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Regeste
Sachverhalt
Extrait des considérants:
4. Le recourant soutient que la Cour de justice a violé l' ...
5. Il convient dans un premier temps de déterminer le droi ...
Erwägung 6
7. Le droit à l'autodétermination du patient n'est  ...
8. Il est reproché au médecin d'avoir rédig& ...
9. Après avoir rédigé son PAFA, le recourant ...
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1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. contre Commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients du canton de Genève (recours en matière de droit public)
 
 
2C_451/2020 du 9 juin 2021
 
 
Regeste
 
Art. 426 ZGB; Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK; disziplinarische Massnahme gegen einen Arzt aufgrund der Anordnung einer ungerechtfertigten fürsorgerischen Unterbringung einer Patientin in einer Einrichtung.
 
 
Sachverhalt
 
BGE 148 I 1 (3)A. A. travaillait comme médecin au service de B. à C. lorsque ce service reçut un appel d'urgence le 28 février 2016 de D. (ci-après: la patiente). B. lui envoya aussitôt A. qui, à l'issue de la consultation au domicile de la patiente, fit appel à des ambulanciers et leur remit une décision de placement à des fins d'assistance (ci-après: PAFA) la concernant de la teneur suivante:
    "Patiente de 58 ans, [...] hypoglycémie a 1,5 mm à 22h00, resucrage thé et sirop, glycémie à 20,4 mm à 22h15 à mon arrivée, propos agressifs: refuse l'hospitalisation pour surveillance glycémique et rééquilibration durable."
La fiche d'intervention rédigée par les ambulanciers indiquait que A. avait requis l'hospitalisation de la patiente à des fins de surveillance et qu'il avait rempli un formulaire les autorisant à procéder à un PAFA si nécessaire. Il en ressortait également que la patiente avait fini par accepter son transfert à l'hôpital, sans toutefois le comprendre, et que sa capacité de discernement était "OK".
Le 17 mars 2016, les Hôpitaux universitaires de Genève (HUG) dénoncèrent A. auprès du médecin cantonal au motif que la décision d'hospitaliser la patiente avait été effectuée contre la volonté de celle-ci et que les conditions pour ordonner un PAFA n'avaient pas été remplies. Le médecin cantonal transmit la dénonciation à la Commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients de Genève (ci-après: la Commission de surveillance).
Le 2 octobre 2017, A. fit parvenir ses observations écrites à la Commission de surveillance. II indiqua qu'il avait vu la patiente le 28 février 2016 pour la première fois, qu'il l'avait informée de la nécessité d'une surveillance de son diabète, que celle-ci avait refusé d'être hospitalisée et que faute d'alternatives - la patiente vivant seule et son fils ayant refusé de se rendre à son domicile - il avait fait appel aux ambulanciers. Il mentionna que la patiente était par la suite devenue très agressive, l'avait insulté et enfermé dans son appartement et n'avait consenti à rouvrir la porte qu'après qu'il lui eût signalé que les ambulanciers la feraient ouvrir par un serrurier. Il précisa en outre qu'il avait remis aux ambulanciers un bon d'hospitalisation et un formulaire pour un PAFA, "à utiliser si besoin", et, dans la mesure où la patiente avait fini par accepter l'hospitalisation, il avaitBGE 148 I 1 (3) BGE 148 I 1 (4)rapidement quitté les lieux. Il mentionna, enfin, qu'un infirmier des urgences psychiatriques des HUG l'avait informé que le PAFA n'avait pas été nécessaire.
Entendu par la Commission de surveillance le 1er octobre 2018, A. confirma ses observations écrites, en soulignant que la maladie dont souffrait la patiente avait altéré provisoirement sa capacité de discernement et qu'elle avait engagé son pronostic vital.
B. Le 8 avril 2019, la Commission de surveillance a prononcé un avertissement à l'encontre de A., retenant que celui-ci n'avait pas compris dans quel cadre et selon quelles modalités un PAFA pouvait être ordonné et qu'il n'avait pas eu le droit de laisser aux ambulanciers le choix d'exécuter la décision de placement. Elle en conclut à une violation des obligations professionnelles d'un médecin.
Le 16 mai 2019 A. a recouru contre la décision de la Commission de surveillance du 8 avril 2019 auprès de la Cour de Justice du canton de Genève (ci-après: Cour de Justice) au motif que l'état de grave abandon de D. avait justifié l'établissement d'un PAFA.
Par arrêt du 7 avril 2020, la Cour de Justice rejeta le recours formé par A. contre la décision de la Commission de surveillance du 8 avril 2019. Retenant que les conditions d'application de l'art. 426 CC n'étaient pas remplies, elle constata que A. avait violé ses obligations professionnelles et jugea que l'avertissement prononcé à son encontre était justifié.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement, d'annuler le jugement du 7 avril 2020 de la Cour de Justice, subsidiairement, de renvoyer la cause à l'instance inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La Commission de surveillance et la Cour de Justice se réfèrent à leur décision respective et renoncent à se déterminer sur le recours.
 
BGE 148 I 1 (5)5. Il convient dans un premier temps de déterminer le droit applicable, car le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en dépend (cf. consid. 3.2 non publié).
5.1 Le droit disciplinaire des professions médicales universitaires a été profondément réformé au cours des dernières années. Jusqu'àl'entrée en vigueur de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les professions médicales universitaires (loi fédérale sur les professions médicales, LPMéd; RS 811.11) le 1er septembre 2007, cette matière relevait exclusivement de la compétence cantonale. Dans un premier temps, la LPMéd ne s'appliquait qu'à l'activité médicale indépendante (art. 1 al. 3 let. e LPMéd dans sa teneur au 1er septembre 2006).Pour arrêter le contenu de cette notion d'activité indépendante, leConseil fédéral renvoyait à son Rapport du 14 novembre 2001 sur un traitement uniforme et cohérent des activités lucratives dépendantes et indépendantes en droit fiscal et en droit des assurancessociales, FF 2002 1076. Il y est notamment précisé que l'existence d'un rapport de subordination constitue une des principales caractéristiques de l'activité dépendante, avec celle consistant à ne passupporter le risque entrepreneurial. Ayant déjà donné lieu à des discussions lors de son adoption par les Chambres fédérales, puis critiqué par la doctrine et les cantons, ce critère a été ultérieurementremplacé par celui de l'exercice des professions médicales universitaires à titre d'activité économique privée sous propre responsabilitéprofessionnelle (ch. I de la loi fédérale du 20 mars 2015, en vigueur depuis le 1er janvier 2018, RO 2015 5081, 2017 2703) puis, depuisle 1er février 2020 par celle d'exercice des professions médicales universitaires sous propre responsabilité professionnelle (annexe ch. 4 al. 2 de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les professions de la santé, RO 2020 57; FF 2015 7925). Sur cette évolution législative, cf.YVES DONZALLAZ, Traité de droit médical, vol. II [ci-après: volume II], 2021, n. 2660 ss p. 1366 ss. Les faits litigieux ayant eu lieu le28 février 2016, c'est donc la version initiale de la LPMéd qui s'applique.
 
Erwägung 6
 
7.1 Lorsque le rapport de droit liant le patient au médecin est de droit public, les principes de l'art. 36 Cst. doivent être respectés. L'atteinteBGE 148 I 1 (7) BGE 148 I 1 (8)au droit garanti par l'art. 10 Cst. doit alors reposer sur une base légale, être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et respecter le principe de la proportionnalité.
7.3.2 Dans le cadre de son intervention, le médecin ne s'est pas contenté d'établir un diagnostic. Il a également rédigé un ordre de placement à des fins d'assistance (PAFA) qu'il a remis aux ambulanciers pour en faire, le cas échéant, usage. Selon l'art. 426 al. 1 CC, une personne peut être placée dans une institution appropriée lorsque, en raison de troubles psychiques, d'une déficience mentale ou d'un grave état d'abandon, l'assistance ou le traitement nécessaires ne peuvent lui être fournis d'une autre manière. Le droit de la protection de l'adulte relève en principe du droit public, mais les dispositions duBGE 148 I 1 (8) BGE 148 I 1 (9)Code civil ont été adoptées sur la base de la compétence de légiférer en matière de droit civil octroyée par l'art. 122 Cst. (ATF 142 III 795). L'acte consistant à placer une personne dans une institution contre sa volonté dans le but de l'assister, respectivement de la soigner, est un acte d'autorité débouchant sur une privation de liberté au sens de l'art. 5 par. 1 CEDH (voir p. ex. l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Christian Teodorescu contre Roumanie n° 22883/05 du 19 juin 2012, § 56, qui constate qu'un enfermement en hôpital psychiatrique pour une durée de vingt-quatre heures relève de cette norme). Normalement, il incombe à l'autorité de protection de l'adulte (APEA) de prononcer une telle mesure (art. 428 al. 1 CC), mais les cantons peuvent désigner des médecins habilités à ordonner des placements pour une durée fixée par le droit cantonal (art. 429 al. 1 CC; ATF 146 III 377 consid. 5; ATF 143 III 189). Tel est précisément le cas à Genève, qui confie cette compétence à tout médecin au bénéfice d'une formation post-graduée reconnue et inscrit au registre de sa profession, à l'exclusion des médecins du service où la prise en charge hospitalière aura lieu (art. 60 al. 1 de la loi d'application du code civil suisse et d'autres lois fédérales en matière civile du canton de Genève du 11 octobre 2012 [LaCC; rs/GE E 1 05]). Exerçant une mesure de contrainte en fonction d'une compétence relevant matériellement du droit public - quand bien même incorporée au Code civil et susceptible de recours en matière de droit civil (ATF 142 III 795) -, le médecin doit donc respecter les règles et principes destinés à protéger les droits fondamentaux du patient (voir aussi GASSMANN/BRIDLER, in Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Christiana Fountoulakis et al. [éd.], 2016, ch. 9.9, p. 335). Le caractère de droit public de cette compétence est pour le reste mis en évidence par la faculté qu'a le médecin, s'il y a lieu, de recourir à la force publique afin de faire exécuter le placement (art. 62 LaCC). En ce sens, il est indifférent, que le médecin ordonnant un PAFA ait été sollicité dans le cadre d'une relation de droit privé - mandat - ou public - p. ex. dans le service d'un hôpital public -: dans tous les cas l'ordre qu'il délivre et visant à l'instauration d'un PAFA relève du droit public.
8.1.1 Sans se confondre avec elle, la notion d'état d'abandon trouve des points communs avec celle d'état de faiblesse que l'on trouve à l'art. 390 al. 1 CC et qui justifie la mise en place d'une curatelle. Ces concepts se rapportent à des situations mettant en cause des personnes fragiles qui, sans souffrir d'une déficience mentale ou d'un trouble psychique, se trouvent dans un état affectant leur condition personnelle et qui les empêche d'assurer la sauvegarde de leurs intérêts. Pour fonder une curatelle, l'état de faiblesse doit avoir entraîné un besoin de protection de la personne concernée ou, autrement dit, une incapacité totale ou partielle de l'intéressé d'assurer lui-même la sauvegarde de ses intérêts ou de désigner un représentant pour gérer ses affaires. Les affaires en cause doivent être essentielles pour la personne à protéger, de sorte que les difficultés qu'elle rencontre doivent avoir, pour elle, des conséquences importantes (arrêt 5A_844/2017 du 15 mai 2018 consid. 3.1). Quoi qu'il en soit, cette notion résiduelle doit être interprétée restrictivement et utilisée exceptionnellement, en particulier pour les cas extrêmes d'inexpérience, certains handicaps physiques très lourds ou encore - pour la curatelle - dans des cas graves de mauvaise gestion telle qu'on la définissait à l'ancien art. 370 CC (une négligence extraordinaire dans l'administration de ses biens, qui trouve sa cause subjective dans la faiblesse de l'intelligence ou de la volonté). Cette disposition permet d'apporter à la personne concernée l'aide dont elle a besoin dans des cas où l'état de faiblesse ne peut être attribuée de manière claire à une déficience mentale ou à un trouble psychique, ce qui explique son caractère résiduel (cf. YVES DONZALLAZ, Traité de droit médical, vol. III [ci-après: volume III], ndp 2481 p. 3789, avec référence).BGE 148 I 1 (10)
BGE 148 I 1 (11)8.1.2 Selon l'art. 426 CC, l'état d'abandon justifiant un PAFA doit être qualifié. Ce n'est en effet qu'en présence d'un état d'abandon grave qu'une mesure de privation de liberté peut se justifier (ATF 128 III 12 consid. 3). La décision que l'APEA - respectivement le médecin - doit prendre ne consiste en effet pas seulement à priver son destinataire de certaines compétences de gestion ou de disposition, ce qui constitue déjà une atteinte sérieuse à l'autonomie; il s'agit d'une intervention qui a des conséquences graves sur son droit à la liberté individuelle en procédant à son enfermement en institution, pour une durée qui peut s'avérer fort longue. La gravité de cet état d'abandon doit correspondre à un état incompatible avec la dignité humaine que seul peut pallier le placement dans une institution (cf. Message du 28 juin 2006 concernant la révision du code civil suisse [Protection de l'adulte, droit des personnes et droit de la filiation], FF 2006 6695). Selon la doctrine, la notion fait référence à un état de dépravation tellement intense qu'il en est incompatible avec la dignité humaine, ce qui exclut les comportements consécutifs à un affaiblissement temporaire (STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, n. 1362 p. 595; GEISER/ETZENSBERGER, in Commentaire bâlois, Protection de l'adulte, Zivilgesetzbuch, vol. I, 6e éd. 2018, nos 8-10 ad art. 426 CC; GASSMANN/BRIDLER, op. cit., ch. 9.60 ss, p. 354 s.). Le Tribunal fédéral, qui a été appelé à s'assurer du bon usage de ce concept, a pu rappeler son caractère exceptionnel. Les situations qu'il a pu valider n'avaient ainsi rien à voir avec celle de la présente cause. P. ex., dans l'arrêt 5A_871/2014 du 18 novembre 2014, il s'agissait d'une situation somatique complexe (diabète, épilepsie, maladie de Crohn, amputation d'un orteil) et d'un trouble psychiatrique, doublé d'une poly-morbidité somatique nécessitant une prise en charge accrue, ne pouvant faire l'objet d'un suivi ambulatoire. Un placement pour un tel motif doit être d'autant plus prudent que le grave état d'abandon n'est nullement mentionné comme cause possible de privation de liberté à l'art. 5 par. 1 let. e CEDH (GASSMANN/BRIDLER, op. cit., ch. 9.60 ss, p. 354 s.).
8.1.3 A l'appui de sa motivation, le recourant fait valoir les propos agressifs de la patiente, son refus d'entendre ses explications ou encore son incapacité à mener une argumentation résolue, toutes circonstances fondant selon lui un grave état d'abandon. Outre que de tels faits ne correspondent en aucune façon au concept restrictif de grave état d'abandon, tel que ci-dessus exposé, le fait que leBGE 148 I 1 (11) BGE 148 I 1 (12)recourant qualifie les actes de la patiente de troubles de la conscience qui étaient, selon ses termes sans doute éphémères, suffit à exclure toute privation de liberté pour un tel motif. On rappellera ici qu'il est exclu de recourir à une privation de liberté pour contenir des comportements simplement asociaux (cf. arrêt de la CourEDH Winterwerp contre Pays-Bas, n° 6301/73 du 24 octobre 1979, § 37).
8.2.1 Le processus suivi par le médecin pour autoriser un PAFA est fort loin des précautions que le Tribunal fédéral impose aux APEA au regard de la gravité de la mesure adoptée. En effet, en cas de troubles psychiques, la décision de placement à des fins d'assistance par l'APEA doit répondre à des conditions strictes. Elle doit notamment être prise sur la base d'un rapport d'expertise (art. 450e al. 3 CC). L' ATF 140 III 101 consid. 6.2.2 détaille les exigences qui doivent alors être respectées pour qu'un placement puisse être effectué pour un tel motif: dans son rapport, l'expert doit se prononcer sur l'état de santé de l'intéressé. Il doit également indiquer en quoi les éventuels troubles psychiques risquent de mettre en danger la vie de la personne concernée ou son intégrité personnelle, respectivement celles d'autrui, et si cela entraîne chez elle la nécessité d'être assistée ou de prendre un traitement. Dans l'affirmative, il incombe à l'expert de préciser quels seraient les risques concrets pour la vie ou la santé de cette personne, respectivement pour les tiers, si la prise en charge préconisée n'était pas mise en oeuvre (à propos de la notion de danger concret: arrêts 5A_288/2011 du 19 mai 2011 consid. 5.3; 5A_312/2007 du 10 juillet 2007 consid. 2.3; cf. également consid. 6.2.3). Il doit encore indiquer si, en vertu du besoin de protection de l'intéressé, un internement ou une rétention dans un établissement est indispensable, ou si l'assistance ou le traitement nécessaires pourraient lui être fournis de manière ambulatoire. Le rapport d'expertise précisera également si la personne concernée paraît, de manière crédible, prendre conscience de sa maladie et de la nécessité d'un traitement. Enfin, l'expert doit indiquer s'il existe un établissement approprié et, le cas échéant, pourquoi l'établissement proposé entre effectivement en ligne de compte (ATF 137 III 289 consid. 4.5 p. 292 s.; à propos de la notion d'institution "appropriée":BGE 148 I 1 (12) BGE 148 I 1 (13) ATF 114 II 213 consid. 7 p. 218 s.; ATF 112 II 486 consid. 4c p. 490). La CourEDH a également pu affirmer qu'une telle privation de liberté consécutive à une aliénation mentale impliquait que cette dernière ait été établie de manière probante (arrêt de la CourEDH Christian Teodorescu contre Roumanie, § 67).
A cela s'ajoute que l'éventuelle problématique d'une absence de discernement, qui n'est d'ailleurs pas déterminante pour autoriser un PAFA (cf. OLIVIER GUILLOD, in Erwachsenenschutz, 2013, n° 31 ad art. 426 CC), ne se pose pas en l'espèce. En effet, il ressort de l'état de fait que les ambulanciers, tout comme le personnel des HUG ayant pris en charge la patiente, ont confirmé la pleine capacité de discernement de cette dernière (art. 105 al. 2 LTF). La Commission de surveillance a également estimé qu'il était hautement improbable que la patiente ait été privée de cette faculté lors de la consultation par le recourant, dès lors qu'elle avait été capable d'appeler B., qu'elle ne semblait pas confuse lors de cet appel et qu'elle avait été capable de remédier à sa crise de glycémie elle-même. Au surplus, aucun constat relatif à une altération de la capacité de discernement de la patiente ne figurait sur la fiche d'intervention établie par les ambulanciers. Au contraire, celle-ci indique: capacité discernement OK.
8.2.3 Le principe de subsidiarité implique que l'autorité de protection de l'adulte - respectivement le médecin (voir GASSMANN/BRIDLER, op. cit., ch. 9.9, p. 335) - ne peut prendre des mesures de protection que si l'aide dont a besoin la personne concernée ne peut pasBGE 148 I 1 (13) BGE 148 I 1 (14)être procurée par sa famille, ses proches ou par les services publics ou privés compétents. Ce n'est que dans la mesure où l'autorité concernée constate que l'aide apportée par ce cercle de personnes ne suffit pas ou estime qu'elle sera insuffisante, qu'elle doit ordonner une mesure qui respecte le principe de la proportionnalité, à savoir une mesure nécessaire et appropriée (ATF 140 III 49 consid. 4.3.1). Cette mesure doit donc se trouver en adéquation avec le but fixé, représenter l'atteinte la plus faible possible pour être compatible avec celui-ci et rester dans un rapport raisonnable entre lui et l'atteinte engendrée (arrêt 5A_417/2018 du 17 octobre 2018 consid. 4.2.1, avec jurisprudence citée). Sur l'échelle des mesures susceptibles d'être adoptées en matière de protection de l'adulte, le PAFA est la plus grave, abstraction faite des traitements médicaux effectués sans consentement (art. 434 CC).
Les autorités compétentes disposent d'un large pouvoir d'appréciation dans la fixation d'une sanction disciplinaire. D'une manière générale, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue dès lors qu'il s'agit d'apprécier l'adéquation de la sanction prononcée. La décision de l'autorité doit toutefois toujours respecter les principes de l'égalité de traitement, de la proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire (arrêts 2C_307/2019 du 8 janvier 2020 consid. 8.1; 2C_988/2017 du 19 septembre 2018 consid. 6.1, non publié in ATF 144 II 473, mais in Pra 2019 n. 66 p. 658, et les références). Pour le reste, à la différence de ce qui prévaut en responsabilité civile, la mise en oeuvre de la responsabilité disciplinaire n'implique pas la réalisation d'un résultat concret, respectivement d'un dommage, pour déployer des effets. La seule mise en danger d'un bien juridique est suffisante (arrêt 2C_889/2008 du 21 juillet 2009 consid. 6.3).
Les fautes commises lors de l'intervention du 28 février 2016 sont sérieuses. Par son acte, le recourant a créé le risque d'un placement totalement injustifié de sa patiente dans une institution, en faisant abstraction des conditions strictes énoncées par l'art. 426 CC pour autoriser un tel acte. Quand on prend en compte le fait que le recours contre les décisions de placement prises par le médecin ne bénéficient pas d'office de l'effet suspensif (art. 430 al. 3 CC), on prend la mesure du pouvoir ainsi conféré au médecin et du soin dont il doit en faire usage. Le fait que la patiente ait finalement décidé de suivre de son plein gré les ambulanciers et que l'ordre de PAFA n'ait pas été utilisé par ces derniers n'interfère pas sur la responsabilité disciplinaire du recourant. Dès lors qu'il a créé les conditions d'une atteinte grave à la liberté personnelle de sa patiente et qu'une simple mise en danger est dans ce contexte suffisante, sa responsabilité disciplinaire est entière. Il a en outre mis des tiers - les ambulanciers - en mesure de faire usage selon leur propre appréciation de cet ordre de placement, ce qui dénote à nouveau une grande légèreté dans le recours au PAFA. Ses actes sont volontaires et le recourant, par ses déclarations dans le cadre de la procédure, démontre ne pas avoir pris conscience de leur gravité.
BGE 148 I 1 (19)Il découle de ce qui précède que le recours est rejeté. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).BGE 148 I 1 (19)