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Zitiert durch:
BGE 127 I 84 - Ganzwerbebus
BGE 114 Ia 413 - Genossenschafterbevorzugung


Zitiert selbst:
BGE 97 I 293 - Importkontingente für Futtermittel


Regeste
Sachverhalt
A.
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen das Schreiben d ...
Erwägung 2
2.- Der Beschwerdeführer stützt sich im wesentlichen auf die Inte ...
Erwägung 3
3.- Ist nach der Interessentheorie keine eindeutige Zuordnung der ...
Erwägung 4
4.- Schliesslich ist festzuhalten, dass die Nationalbank selbstve ...
Erwägung 5
5.- Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass es sich bei de ...
Bearbeitung, zuletzt am 02.08.2022, durch: DFR-Server, A. Tschentscher
 
24. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
 
vom 3. Juni 1983
 
i.S. Schweizerischer Treuhänder-Verband c. Schweizerische Nationalbank
 
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
 
 
Regeste
 
Art. 5 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 97 Abs. 1 OG; Rechtsnatur der Vereinbarung über die Sorgfaltspflicht der Banken bei der Entgegennahme von Geldern und über die Handhabung des Bankgeheimnisses vom 1. Juli 1982 (VSB).
 
1. Ob das angefochtene Schreiben der Schweizerischen Nationalbank (SNB) eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG ist, hängt davon ab, ob der VSB privat- oder öffentlichrechtlicher Charakter zukommt (E. 1a).
 
2. Die Abgrenzung des öffentlichen vom privaten Recht ist in jedem Einzelfall nach den Kriterien vorzunehmen, die den konkreten Gegebenheiten am besten gerecht werden (E. 1b).
 
3. Die Anwendung der Interessentheorie führt vorliegend zu keinem schlüssigen Ergebnis (E. 2); hingegen ist die VSB in casu nach der Subordinationstheorie dem privaten Recht zuzuordnen (E. 3).
 
4. Auch dort, wo die SNB privatrechtlich auftritt, ist sie an ihren öffentlichrechtlichen Auftrag im weitesten Sinn und somit an die Grundrechte gebunden (E. 4).
 
 
BGE 109 Ib 146 (147)Sachverhalt
 
A.
 
In der revidierten Vereinbarung der unterzeichnenden Banken und der Schweizerischen Bankiervereinigung mit der Schweizerischen Nationalbank (SNB) über die Sorgfaltspflicht der Banken bei der Entgegennahme von Geldern und über die Handhabung des Bankgeheimnisses (VSB) vom 1. Juli 1982 wurde im VergleichBGE 109 Ib 146 (147) BGE 109 Ib 146 (148)zur vorhergehenden Vereinbarung u.a. der Kreis der Berufsgeheimnisträger, die von der Offenlegung der Identität eines Dritten, für dessen Rechnung sie Vermögenswerte anlegen, gegenüber der Bank dispensiert sind, neu geregelt (Art. 6 VSB, Ziff. 40-43 Ausführungsbestimmungen; AB). Neu erfasst der Kreis der Berufsgeheimnisträger neben den Rechtsanwälten und Notaren nur noch die Treuhänder, die Mitglied eines der Schweizerischen Treuhand- und Revisionskammer angeschlossenen Verbandes sind. Die revidierte Vereinbarung trat auf den 1. Oktober 1982 in Kraft und gilt für eine feste Laufzeit von fünf Jahren (Art. 14 Abs. 1 VSB).
Der Schweizerische Treuhänder-Verband (STV) ersuchte mit Eingabe vom 9. September 1982 die SNB, seine Mitglieder in der Vereinbarung gleich wie die Mitglieder der Schweizerischen Treuhand- und Revisionskammer zu behandeln. Die Mitglieder des STV sollten wie vor der VSB-Revision 1982 von der Offenlegung der Identität des Dritten befreit sein.
Dieses Begehren lehnte die SNB mit Schreiben vom 24. September 1982 ab. Sie wies dabei auf die wesentlich höheren fachlichen Anforderungen, die für eine Aufnahme in einen der Treuhand- und Revisionskammer angeschlossenen Verband vorausgesetzt werden, und auf die Unterschiede in den Standesregeln hin.
Mit Schreiben vom 6. Oktober 1982 ersuchte der Beschwerdeführer um Rücknahme dieses Bescheides, da die SNB nicht alle Umstände richtig gewürdigt habe und zudem zum Abschluss derartiger Vereinbarungen gar nicht kompetent sei. Darüber hinaus stellte der Beschwerdeführer eine Anpassung seiner Statuten an jene der Treuhand- und Revisionskammer in Aussicht. Die SNB teilte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 9. November 1982 mit, dass sie das Wiedererwägungsgesuch ablehnen müsse. Eine Ausdehnung des Kreises der Berufsgeheimnisträger gemäss Art. 6 VSB lasse sich mit dem Sinn und Zweck der Revision nicht vereinbaren.
Gegen den Bescheid der SNB vom 9. November 1982 führt der STV Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen fehlender gesetzlicher Grundlage, Unvereinbarkeit mit der Handels- und Gewerbefreiheit sowie der Rechtsgleichheit. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
 
Erwägung 1
 
Handelt es sich um einen privatrechtlichen Vertrag, stellt auch die Gestaltung der einzelnen Vertragsbestimmungen privatrechtliches Handeln dar, während bei Vorliegen eines öffentlichrechtlichen Aktes die Änderung einzeler Artikel durch hoheitliches Handeln möglich ist. Die Frage, ob die VSB, welche zwischen den unterzeichnenden Banken und der Schweizerischen Bankiervereinigung einerseits und der Schweizerischen Nationalbank anderseits geschlossen wurde, öffentliches Recht des Bundes darstellt oder nicht hoheitlichen Charakter hat, betrifft somit eine Prozessvoraussetzung, die vorab zu entscheiden ist. Dies ist auch dann geboten, wenn man mit der Beschwerdegegnerin davon ausgeht, dass sich die Beschwerde im Grunde genommen nicht nur gegen ihren Brief vom 9. November 1982, sondern auch gegen den Abschluss der Vereinbarung durch die SNB als solcher richtet.
 
Erwägung 2
 
2.- Der Beschwerdeführer stützt sich im wesentlichen auf die Interessentheorie, auf die sich auch das Bundesgericht inBGE 109 Ib 146 (149) BGE 109 Ib 146 (150)verschiedenen Entscheiden (BGE 85 I 21 und dort zit. Entscheide) berufen hat. Dabei hat es allerdings ausgeführt, dass diese Theorie dann nicht schlüssig sein könne, wenn es um Vorschriften gehe, die sowohl öffentliche als auch private Interessen wahrnehmen, ohne dass einer der beiden Zwecke dominiert (BGE 96 I 408 E. 2b in fine). Im folgenden ist zu untersuchen, welche Art von Interessen mit der VSB geschützt sein sollen und welchen allenfalls ein Vorrang zukommt.
Dass das BankG die Bewilligung zum Betrieb einer Bank auch vom guten Ruf der mit Verwaltung und GeschäftsführungBGE 109 Ib 146 (150) BGE 109 Ib 146 (151)betrauten Personen und der Garantie für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit abhängig macht, schliesst keineswegs aus, dass diese Ziele im Rahmen von Vereinbarungen im eigenen Interesse der Banken weiter konkretisiert werden. Die VSB will den guten Ruf der Schweizer Banken im Hinblick auf ein ganz bestimmtes aktuelles Problem hin verdeutlichen. Es geht im wesentlichen um die Präzisierung der Sorgfaltspflichten im Umgang mit ausländischen Kunden, die ihr Geld zum Zwecke der Kapitalflucht, der Steuerhinterziehung und ähnlicher Handlungen in Schweizer Banken in Sicherheit bringen wollen.
Die SNB hat in ihrer Vernehmlassung zu Recht auf das eigene Interesse der Banken hingewiesen, die Identität ihrer Kunden zu kennen, um sich so vor der Entgegennahme von Geldern deliktischer Herkunft besser zu schützen. Zudem ist die sorgfältige Prüfung der Kundenidentität zweifellos eine Vorbedingung für die wirksame Durchsetzung im eidgenössischen und im kantonalen Recht bestehender Zeugnis- und Auskunftspflichten der Banken (vgl. Ziff. 4 AB zu Art. 2 VSB). Insoweit stellt die Identitätsprüfung eine Voraussetzung der gesetzlich vorgesehenen Zeugnis- und Auskunftspflichten der Banken dar (Art. 47 Ziff. 4 BankG). Eine Verschiebung der Grenzen des bestehenden Bankgeheimnisses liegt indessen nicht vor.
Schiedskommission und Untersuchungsbeauftragter werden von Nationalbank und Bankiervereinigung einvernehmlich beauftragt (Art. 13 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 VSB). Weder das Wahlverfahren noch die Befugnisse dieser Organe lassen öffentlichrechtliche Kompetenzen erkennen. Schiedsgerichte dieser Art sind im Privatrecht auch sonst bekannt. Die Behauptung des Beschwerdeführers, die Schiedskommission sei als "Dritter" und nicht als "Beauftragter" im Sinne von Art. 47 Ziff. 1 BankG zu betrachten, vermag nicht zu überzeugen. Äusserungen in derBGE 109 Ib 146 (151) BGE 109 Ib 146 (152)Literatur zur Charakterisierung der Organe nach Art. 13 VSB gehen überwiegend in die gleiche Richtung (vgl. NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, Bern 1979, S. 69 f.; MANFRINI, Le contentieux en droit administratif économique, in ZSR NF 101 (1982) II. S. 361; im Ergebnis gleich, aber unter Verwendung des Organbegriffs von Art. 47 BankG AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Das schweizerische Bankgeheimnis, Bern 1978, S. 174; a.M. CH. SCHMID, Die neue Vereinbarung über die Sorgfaltspflichten der Banken, in SJZ 79 (1983) S. 72 f.; zum Begriff des Beauftragten nach Art. 47 BankG vgl. auch BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 1976, N. 102 zu Art. 47 BankG). Ein Blick auf das Gesamtwerk der VSB zeigt, dass es das Bemühen der Vertragspartner war, die Vereinbarung in den Rahmen des schweizerischen Rechts zu stellen. Dieses sollte keinesfalls derogiert werden (vgl. Ziff. 2 AB zu Art. 1 und speziell zum Bankgeheimnis Ziff. 63 AB zu Art. 13 VSB). Diesem Bemühen ist auch bei der Auslegung der einzelnen Bestimmungen der Konvention Rechnung zu tragen.
Die Interessentheorie bietet somit im vorliegenden Fall keine schlüssigen Ergebnisse zur Qualifizierung der VSB als öffentlichrechtliches oder privatrechtliches Instrument, was der Beschwerdeführer im Ergebnis denn auch selbst einräumt. Er ist jedoch der Ansicht, dass jedenfalls insoweit öffentliches Recht vorliege, als der Nationalbank besondere Handlungsbefugnisse eingeräumt würden. Dem ist entgegenzuhalten, dass jedenfalls gerade beim vorliegend umstrittenen Art. 6 VSB der SNB keine besonderen Befugnisse eingeräumt werden. Vielmehr stellt auch diese Bestimmung das Ergebnis von Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien dar, und die Nationalbank weist zu Recht darauf hin, dass sie nicht durch einseitige Verfügung Art. 6 VSB im Sinne des Begehrens des Beschwerdeführers abändern könne.
 
Erwägung 3
 
Die VSB ist denn auch nicht das Ergebnis hoheitlichen Handelns der SNB, sondern intensiver Verhandlungen zwischen ihr und der Schweizerischen Bankiervereinigung (SCHMID-LENZ, a.a.O., S. 119). Zu berücksichtigen ist auch, dass es den einzelnen Banken frei steht, ob sie der Vereinbarung beitreten wollen oder nicht. Unter diesen Umständen kann nicht von einer hoheitlichen Regelung der Mindestanforderungen für den Geschäftsbetrieb im schweizerischen Bankenwesen durch die SNB gesprochen werden. Daran ändert auch die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Tatsache nichts, dass die SNB nur unter bestimmten Bedingungen zur Fortführung der VSB bereit war. Jeder Partei steht es frei, ihre Bedingungen für eine Vertragsverlängerung festzulegen. Es fehlt somit an einem das öffentliche Recht kennzeichnenden Unterordnungsverhältnis der Banken zur Nationalbank, da es letzterer nicht möglich war, mittels der VSB den Vertragsparteien durch einseitige Willensäusserung Pflichten aufzuerlegen und diese nötigenfalls mit Verwaltungszwang durchzusetzen (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 1 B IIa).
BGE 109 Ib 146 (154)Das Bundesgericht hat sich zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Privater öffentlichrechtliche Aufgaben wahrnimmt, mehrfach geäussert. Als entscheidend erachtete es dabei, ob die entsprechende Ordnung vom Bund direkt geschaffen und die zu erfüllenden Aufgaben auch durch Bundesbehörden besorgt werden könnten. In den Fällen, in denen dies bejaht wurde, waren es Erwägungen handelspolitischer und technischer Zweckmässigkeit, die den Bund dazu bewogen, die Durchführung der Aufgaben nichtstaatlichen Institutionen zu übertragen (BGE 97 I 296, 741).
Im vorliegenden Fall hat nicht der Bund eine Aufgabe an Private delegiert. Die SNB hat sich vielmehr zusammen mit den Schweizer Banken des Instruments einer Vereinbarung bedient, um die in Art. 1 VSB genannten Zwecke zu erreichen. Es kann hier nicht entscheidend sein, dass eine vergleichbare Ordnung auch hoheitlich, z.B. durch Gesetz hätte geschaffen werden können; die an der Vereinbarung Beteiligten haben eben vorgezogen, sich freiwillig einer bestimmten Sorgfaltspflicht zu unterwerfen, statt eine diesbezügliche gesetzliche Verpflichtung abzuwarten. Die relativ intensive Beteiligung der SNB am Zustandekommen der revidierten Vereinbarung vom 1. Juli 1982 ist einerseits darauf zurückzuführen, dass sie im Frühjahr 1982 dazu ausdrücklich vom Bundesrat ermuntert wurde und anderseits dadurch bedingt, dass sie es auch als eigenes Interesse betrachtete, einen intakten und in gutem Ruf stehenden Bankenapparat als privatwirtschaftlichen Partner zu haben.
In der VSB sind keine Elemente ersichtlich, welche die SNB kraft ihrer Stellung als Notenbank des Bundes den privaten Partnern zwangsweise auferlegt hätte. Dass die Vereinbarung als Ganzes auch in einem öffentlichen Interesse (Integrität des Finanzplatzes Schweiz zur Stärkung des Ansehens dieses volkswirtschaftlich bedeutsamen Bereichs) liegt, und dass die SNB als Partner der unterzeichnenden Banken und der Bankiervereinigung dieses Interesse in den Vertragsverhandlungen und in der Vertragsdurchführung in besonderem Mass zur Geltung brachte bzw. bringt, liegt in der Doppelnatur der SNB als Privatrechtssubjekt einerseits und als Institut mit öffentlichrechtlichen Aufgaben anderseits begründet. Am privatrechtlichen Charakter der VSB als Instrument zur Regelung der Sorgfaltspflicht der Banken ändert dies nichts.
Somit führt die Subordinationstheorie zum eindeutigen Ergebnis, dass der VSB kein öffentlichrechtlicher Charakter zukommt.BGE 109 Ib 146 (154)
 
BGE 109 Ib 146 (155)Erwägung 4
 
 
Erwägung 5