19. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. Sàrl contre Ville de Genève ainsi que Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit public) | |
2P.157/2003 du 17 décembre 2004 | |
Regeste | |
Art. 9 und 29 BV; Art. 9 Abs. 3 BGBM; Art. 18 Abs. 2 IVoeB; Art. 32 Abs. 2 BoeB; öffentliche Beschaffung, Beschwerdelegitimation von Mitgliedern eines übergangenen Konsortiums gegen einen Vergabeentscheid.
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Anspruch auf rechtliches Gehör (E. 3).
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Gutglaubensschutz, Rechtsmittelbelehrung (E. 4).
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Solange der Vertrag zwischen der Vergabebehörde und dem berücksichtigten Anbieter nicht abgeschlossen ist, können die Mitglieder eines übergangenen Konsortiums nur gemeinschaftlich gegen den Vergabeentscheid Beschwerde führen, weil sie nur ein unteilbares Recht der Gesellschaft geltend machen können, d.h. dasjenige, den Zuschlag für die Beschaffung zu erhalten (E. 5).
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Sobald der Vertrag abgeschlossen ist, stellt sich die Frage anders, ob ein einzelnes Mitglied in seinem eigenen Namen vorgehen kann, weil die Beschwerde nurmehr auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids und den Erhalt von Schadenersatz hinzielt. Indem das Genfer Verwaltungsgericht dies verneint hat, ist es nicht in Willkür verfallen (E. 6).
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Sachverhalt | |
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"(...) D'autre part et comme vous l'avez demandé, vous serez en liaison avec un chef de file unique, en l'occurrence B., qui sera votre interlocuteur unique pour tout le projet et en assumera l'entière responsabilité contractuelle. De plus, il s'engage à mobiliser les ressources les plus pertinentes en provenance soit de A. soit de B., et ceci de manière transparente pour la Ville de Genève. (...)"
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Après l'ouverture des offres, le 25 septembre 2002, et l'audition des soumissionnaires, la Ville de Genève a prononcé la décision d'adjudication le 22 octobre 2002. Le choix ne s'est pas porté sur le Consortium, mais sur l'un des deux autres candidats.
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Le 24 octobre 2002, la Ville de Genève a communiqué au Consortium une décision l'informant que son offre n'avait pas été retenue et qu'il disposait d'un délai de dix jours, dès réception de la décision, pour recourir auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif). Cette décision a été notifiée par courrier séparé, adressé à leur nom, à chacune des deux sociétés composant le Consortium.
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B. Le 28 octobre 2002, B. a fait parvenir au pouvoir adjudicateur un courriel, dans lequel, "tout en respectant" la décision d'adjudication, elle exprimait le désir de "connaître plus de détails sur les points négatifs" concernant la soumission qu'elle avait déposée en commun avec A.; à cette fin, elle sollicitait la possibilité de consulter le tableau comparatif des offres et d'obtenir un rendez-vous.
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Estimant, pour sa part, que le marché n'avait pas été adjugé conformément aux principes et aux règles applicables en matière de marchés publics, A. a recouru le 4 novembre 2002 contre la décision d'adjudication. Sous suite de frais et dépens, elle a conclu, à ![]() ![]() | |
Par arrêt du 29 avril 2003, le Tribunal administratif a déclaré irrecevable le recours dont il était saisi, motif pris de l'absence de qualité pour recourir de A.
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C. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public formé par A. contre ce jugement.
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(...)
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Cette garantie constitutionnelle comprend effectivement le droit pour le justiciable d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves (cf. ATF 127 I 54 consid. 2b p. 56; ATF 127 III 576 consid. 2c p. 578). Le juge peut cependant renoncer à l'administration de certaines preuves, notamment lorsque les faits dont les parties veulent rapporter l'authenticité ne sont pas importants pour la solution du litige. Ce refus d'instruire ne viole leur droit d'être entendues que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428; ATF 125 I 127 consid. 6c/cc in fine p. 135, ATF 125 I 417 consid. 7b p. 430; ATF 124 I 208 consid. 4a p. 211 et les arrêts cités).
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Le grief tiré de la violation du droit d'être entendu est ainsi mal fondé.
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Certes, la précision que le recours devait être exercé conjointement avec B. est absente de la décision. Elle n'avait cependant pas à y figurer, car il appartient au destinataire d'une telle décision de déterminer, à la lumière de la loi et de la jurisprudence, si et dans quelle mesure il a la qualité (la légitimation) pour la contester devant l'autorité de recours (cf. arrêt 2P.176/2003 du 6 février 2004, consid. 3.1) et, notamment, s'il peut recourir seul et en son propre nom ou s'il doit le faire conjointement avec les autres membres du consortium auquel il appartient ou, du moins, au nom de ceux-ci. A. était d'autant plus tenue d'examiner avec soin ce problème qu'elle n'ignorait rien des difficultés de représentation qui pouvaient survenir, ayant co-signé la lettre du 24 septembre 2002, jointe à la soumission, par laquelle B. était désignée comme "le chef de file unique" et "l'interlocuteur unique pour tout le projet".
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Quoi qu'il en soit, la recourante ne prétend pas - et a fortiori n'établit pas - que, si le Tribunal administratif lui avait donné l'occasion de réparer le vice de procédure prétendument causé par une mauvaise indication des voies de droit, B. se serait jointe à son ![]() ![]() | |
Le grief s'avère donc également mal fondé.
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"Ont qualité pour recourir:
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a) les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée;
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b) toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée;
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(...)."
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5.3 Selon le Tribunal administratif, les lettres a et b de l'art. 60 al. 1 LPA/GE doivent se lire en parallèle, en ce sens que la seule qualité de partie à la procédure ayant abouti à la décision attaquée n'est pas suffisante pour conférer la qualité pour recourir; il faut encore que la partie concernée soit touchée directement par la décision attaquée et qu'elle ait un intérêt personnel digne de protection à ce que cette décision soit annulée ou modifiée. A cet égard, les premiers juges relèvent que l'art. 60 let. b LPA/GE a la même portée que l'art. 103 let. a OJ. Citant un arrêt rendu sur la base de ![]() ![]() | |
A la lumière de ces principes, le Tribunal administratif a dénié la qualité pour recourir à A., au motif que le consortium qu'elle formait avec B., bien que dépourvu de la personnalité juridique en sa qualité de société simple au sens des art. 530 ss CO, n'en créait pas moins "un rapport de consorité nécessaire entre les associés au point que les consorts ne peuvent agir ou être actionnés qu'ensemble". Or, constatent les premiers juges, B. a expressément déclaré à la Ville de Genève qu'elle acceptait la décision d'adjudication, tandis que, de son côté, A. n'a nullement prétendu agir au nom et pour le compte de son associée, mais a, au contraire, procédé seule, en son propre nom, sans même faire référence au consortium qu'elle formait avec cette dernière.
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Il est vrai que la notion n'existe pas, à proprement parler, en procédure administrative. Il n'empêche que les principes qui la fondent jouent également, dans une certaine mesure, un rôle dans cette matière, notamment sous l'angle de la qualité pour recourir (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 138 ss; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1998, n° 533; voir aussi ATF 116 Ib 447 consid. 2 p. 449 ss; ATF 119 Ib 56 consid. 1a p. 58).
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En particulier, il est généralement admis, en matière de marchés publics, que les membres d'un consortium, propriétaires en main commune des créances de la société envers les tiers (art. 544 al. 1 CO), sont touchés non pas individuellement par une décision de non-adjudication, mais uniquement en leur qualité d'associés. Aussi bien, le droit de recourir contre une telle décision afin d'obtenir le marché ne leur appartient qu'en commun et doit être exercé conjointement, à l'instar de consorts nécessaires dans un procès civil (cf. DENIS ESSEIVA, in DC 1999 p. 149 ad S52, DC 2000 p. 127 ad S37 et DC 2001 p. 161 ad S52; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ ELISABETH LANG, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts: eine ![]() ![]() | |
5.6 Il est exact que la Commission estime qu'un soumissionnaire peut recourir seul contre une décision d'adjudication rejetant l'offre du consortium dont il est partie, motif pris qu'il a un intérêt digne de protection à obtenir l'annulation ou la modification de cette décision afin de sauvegarder les droits et les intérêts de la société simple, et que son recours, s'il est admis, bénéficie directement à tous les autres membres du consortium (décision du 16 août 1999 consid. 1b, publiée in JAAC 64/2000 n° 29 p. 392, confirmée en dernier lieu par décision du 8 janvier 2004 consid. 1e/bb, publiée in JAAC 68/2004 n° 66 p. 834. Ce point de vue semble s'inspirer de la doctrine et de la jurisprudence qui reconnaissent aux membres d'une hoirie la qualité pour agir seuls contre des mesures imposant des charges ou créant des obligations à l'égard de la communauté. Une décision d'adjudication n'entraîne cependant aucune conséquence de cet ordre pour le consortium évincé; elle lui donne au contraire un avantage, consistant dans l'obtention de l'adjudication ou dans le droit de participer à la suite de la procédure sélective (cf. ESSEIVA, in DC 2000 p. 127 ad S37; arrêt du Tribunal administratif zurichois du 1er février 2000, consid. 3c, publié in Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 2000 p. 22, lequel relève encore ![]() ![]() | |
Dans ses décisions précitées au reste, la Commission réserve le cas où un ou plusieurs associés auraient quitté le consortium, auraient expressément approuvé la décision d'adjudication litigieuse et se seraient à ce point distancés du recourant qu'ils auraient ainsi manifesté ne plus avoir l'intention d'exécuter le marché en consortium si celui-ci devait leur être attribué à l'issue du recours. De l'avis de la Commission en effet, une admission du recours reviendrait alors à adjuger le marché à un nouveau soumissionnaire, différent de celui ayant pris part à la procédure de passation par le dépôt d'une offre. Dans son résultat, la pratique de la Commission n'est donc pas si éloignée de la solution choisie par le Tribunal administratif (cf. ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in ZBl 104/2003 p. 1 ss, spéc. p. 16).
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5.7 Contrairement à l'opinion exprimée par la doctrine (ZUFFEREY/ MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 135) à laquelle la recourante se réfère en croyant qu'elle reproduit la jurisprudence du Tribunal fédéral (alors qu'il s'agit de celle de la Commission; cf. sa décision du 1er septembre 2000, consid. 1b/cc, publiée in JAAC 65/2001 n° 78 p. 825), un soumissionnaire ayant déposé une offre commune ne doit pas être admis à recourir seul et en son propre nom sous prétexte qu'il pourrait accomplir le marché sans le concours de ses associés. Comme les auteurs précités en conviennent (op. cit., p. 113), une modification de la composition d'un consortium s'apparente en effet à un changement essentiel de la soumission qui n'est, en principe, plus admissible après le délai imparti pour déposer les offres (cf. CARRON/FOURNIER, op. cit., p. 66; voir aussi la décision précitée de la Commission du 16 août 1999 et l'arrêt du Tribunal cantonal valaisan du 9 juillet 1998, publié in Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1999 p. 83). Il n'est certes pas exclu que des circonstances tout à fait exceptionnelles puissent, au regard notamment du principe de la proportionnalité, justifier une autre solution dans certains cas, par exemple si une entreprise soumissionnaire ne jouant qu'un rôle marginal au sein d'un grand consortium n'est, pour une raison ou une autre, plus en mesure d'exécuter le mandat ou se retire du consortium (dans ce sens, cf. ![]() ![]() | |
6.1 Certes, le Tribunal fédéral a-t-il considéré qu'un soumissionnaire évincé, bien qu'ayant déposé une offre commune avec des associés, pouvait néanmoins, après la conclusion du contrat, recourir seul contre un arrêt cantonal confirmant la décision d'adjudication qu'il contestait, aux fins d'obtenir la constatation de l'illicéité de celle-ci (arrêt 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 1.1 in fine et arrêt 2P.4/2000 du 26 juin 2000, consid. 1c, publié in ZBl 102/2001 p. 217 et SJ 2001 I p. 172. Cette jurisprudence concernait toutefois la qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ; elle n'empêche pas, à elle seule, les cantons d'adopter des solutions ![]() ![]() | |
6.5 Enfin, accorder aux membres d'un consortium la qualité pour recourir isolément en leur nom propre en vue d'obtenir de la ![]() ![]() | |
Lorsqu'un soumissionnaire évincé saisit l'autorité cantonale de recours, la conclusion du contrat n'est en principe pas encore survenue. En effet, le maître d'ouvrage est tenu d'attendre l'écoulement du délai de recours avant d'y procéder (art. 14 AIMPu). Le contrat n'étant pas passé, le recours doit tendre à l'annulation de la décision d'adjudication; le soumissionnaire évincé n'est pas autorisé, si ce n'est à titre subsidiaire, à requérir d'emblée la constatation de l'illicéité de celle-ci (cf. EVELYNE CLERC, in Pierre Tercier/Christian Bovet, Droit de la concurrence, Commentaire romand, Bâle 2002, n. 92 ad art. 9 LMI). Or, une telle requête en annulation doit être formulée conjointement par tous les membres du consortium, sauf circonstances exceptionnelles (cf. consid. 5.8 supra). Par conséquent, si le recourant consiste en un membre isolé, son recours est irrecevable au moment du dépôt, faute de légitimation suffisante. Autoriser un tel recourant, une fois le contrat conclu, à agir seul en constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication reviendrait ainsi, d'une part, à admettre que la qualité pour agir peut être acquise subséquemment au dépôt du recours et, d'autre part, qu'elle dépend finalement de l'éventuelle passation du contrat pendant la procédure de recours. Or, si le premier point suscite déjà quelques doutes (cf. WOLF, op. cit., p. 16), le second prête plus encore le flanc à la critique, puisqu'il suffit alors au maître de l'ouvrage, pour éviter la procédure, d'attendre la décision de non-entrée en matière avant de passer le contrat.
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