A. Par arrêté du 14 octobre 2020, le Conseil d'Etat du canton de Genève (ci-après: le Conseil d'Etat) a constaté l'aboutissement de l'initiative populaire cantonale intitulée "Pour un urbanisme plus démocratique" (ci-après: l'initiative ou l'IN 176). Cette initiative législative porte sur la modification des art. 5A, 6 et 12 de la loi générale du 29 juin 1957 sur les zones de développement (LGZD; rs/GE L 1 35) dont la teneur (après les rectifications formelles imposées par l'arrêté du Conseil d'Etat du 10 février 2021) est la suivante:

Selon l'exposé des motifs, lorsque l'Etat décide d'une densification, il établit des plans localisés de quartier (PLQ), qui imposent des règles de construction ayant un impact durable sur la vie des habitants du périmètre concerné, sans qu'ils aient pu donner leur accord. Cette pratique a conduit à la construction d'immeubles sans âme et à la destruction du patrimoine bâti et arboré. L'initiative vise à ce que l'Etat soit obligé de tenir compte de l'avis de la commune et des citoyens, aux fins d'un urbanisme plus démocratique, plus humain et de meilleure qualité.

B. Par arrêté du 10 février 2021, après avoir procédé à des rectifications formelles de l'IN 176, le Conseil d'Etat a partiellement invalidé l'IN 176 et supprimé l'art. 5A al. 5 LGZD projeté pour non-conformité au droit supérieur.

Par acte du 15 mars 2021, le comité d'initiative a recouru auprès de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) contre l'arrêté du 10 février 2021, concluant principalement à son annulation en tant qu'il déclarait l'IN 176 partiellement invalide et à la déclaration de la validité de l'initiative dans son intégralité. Par arrêt du 20 septembre 2021 (ACST/ 33/2021), la Cour de justice a rejeté le recours.

Par arrêt du 20 septembre 2021 (ACST/32/2021), la Cour de justice a aussi rejeté le recours déposé par Romain Lavizzari et l'Association des promoteurs constructeurs genevois (ci-après: Romain Lavizzari et consorts) contre l'arrêté du 10 février 2021, concluant principalement à son annulation et à l'invalidation de l'IN 176, subsidiairement à l'invalidation des art. 5A al. 4 et 6 al. 6, 7 et 9 LGZD projetés. Cet arrêt a été attaqué devant le Tribunal fédéral et a fait l'objet de la cause 1C_644/2021.

C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, le comité d'initiative et Alain Burri demandent principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 20 septembre 2021 (ACST/33/2021) et de déclarer l'IN 176 valable dans son intégralité, sous réserve des rectifications formelles conformément aux considérants 21, 22 et 23 de l'arrêté du Conseil d'Etat du 10 février 2021. Ils concluent subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale compétente pour nouvelle décision au sens des considérants. (...)

D. Le Tribunal fédéral a délibéré en séance publique le 16 novembre 2022. Il a admis le recours.

(extrait)

5. Les recourants reprochent à la cour cantonale d'avoir confirmé la non-conformité au droit supérieur de l'art. 5A al. 5 LGZD projeté. La question litigieuse est celle de savoir si l'instauration d'un vote de principe communal doit figurer dans la constitution cantonale, en application de l'art. 51 al. 1 Cst., comme le soutiennent le Conseil d'Etat et la Cour de justice, ou s'il suffit qu'elle se trouve dans une loi formelle, la LGZD, comme le prétend le comité d'initiative.

5.1 Il y d'abord lieu d'examiner si la création d'un vote de principe communal par le biais d'une loi cantonale au sens formel est conforme à l'art. 51 al. 1 Cst.

5.1.1 A teneur de l'art. 51 al. 1 Cst., chaque canton se dote d'une constitution démocratique. Celle-ci doit avoir été acceptée par le peuple et doit pouvoir être révisée si la majorité du corps électoral le demande.

Cela implique que les constitutions cantonales prévoient un parlement élu directement par le peuple et respectent le principe de la séparation des pouvoirs (Message du 20 novembre 1997 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1, 218 concernant l'art. 42). Les cantons sont en outre contraints d'instituer l'initiative populaire et le référendum en matière constitutionnelle.

L'art. 51 Cst. contribue à fixer les contours de la notion de constitution cantonale, qui peut être appréhendée des points de vues formel et matériel. En effet, en imposant à chaque canton de se doter d'une constitution démocratique, l'art. 51 al. 1 Cst. confère aux constitutions cantonales la primauté dans le système normatif cantonal. Cette primauté ressort en outre de ce que les constitutions cantonales doivent recevoir la garantie de la Confédération (art. 51 al. 2 Cst.; ATF 143 I 272 consid. 2.2.1). Selon l'approche matérielle, sont considérées comme constitutionnelles les règles de droit fondamentales déterminant la forme de l'Etat, sa structure, son régime politique, le mode de désignation, la composition, les compétences et le fonctionnement de ses principaux organes, y compris le peuple, ainsi que les droits fondamentaux à l'égard de l'Etat (VINCENT MARTENET, in Commentaire romand, Constitution fédérale, 2021, n^os 15 ss ad art. 51 Cst. p. 1318; BELSER/MASSÜGER, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n° 17 ad art. 51 Cst.). S'il est souhaitable que la constitution formelle coïncide avec la notion de constitution matérielle, et regroupe l'ensemble des règles les plus importantes relatives à l'Etat, il n'en demeure pas moins que le droit constitutionnel fédéral ne pose pas d'autre limite à son contenu que celles de l'art. 51 al. 1 Cst. (ATF 130 I 185 consid. 2.4).

Par conséquent, l'art. 51 Cst. ne doit pas être interprété comme imposant aux cantons de prévoir toutes les normes importantes, ou seulement des normes importantes, dans leurs constitutions au sens formel (ANDREAS AUER, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 2016, p. 225 n. 569). Des règles fondamentales peuvent en effet se trouver dans des lois cantonales, notamment celles sur les droits politiques (MARTENET, op. cit., n° 19 ad art. 51 Cst.). L'art. 51 Cst. laisse aux cantons une très large autonomie pour déterminer leur structure et organisation, de même que pour déterminer l'étendue et les modalités d'exercice des droits politiques sur les plans cantonal et communal (ATF 140 I 394 consid. 8.1; ATF 131 I 126 consid. 5).

5.1.2 Il résulte du considérant précédent que l'introduction du vote de principe communal en cas de plusieurs projets de PLQ, par le biais d'une loi, la LGZD, ne viole pas l'art. 51 al. 1 Cst. En effet, cette disposition n'exige pas que tous les droits politiques au niveau cantonal et communal soient exhaustivement ancrés dans la constitution cantonale au sens formel.

5.2 Se pose ensuite la question de savoir si l'introduction de ce nouveau droit politique dans la LGZD est conforme au droit constitutionnel du canton de Genève.

5.2.1 Même si l'art. 51 Cst. n'impose aux constitutions cantonales que de contenir les principes relatifs à l'élection du parlement, au droit de vote, au référendum et à l'initiative en matière constitutionnelle, elles ont en principe un contenu plus large et garantissent en réalité l'ensemble des droits populaires cantonaux, alors que la loi cantonale en régit les modalités de mise en oeuvre (arrêt 1P.470/2005 du 23 décembre 2005 consid. 4; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, Traité de démocratie semi-directe en droit suisse, 3^e éd. 2004, p. 39 n. 42; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, p. 172 n. 414).

Certaines constitutions cantonales prévoient cependant qu'un droit populaire puisse être introduit par le biais d'une loi (voir par exemple art. 62 al. 1 let. f de la Constitution du 6 juin 1993 du canton de Berne [RS 131.212], art. 35 al. 1 let. l de la Constitution du 8 juin 1986 du canton de Soleure [RS 131.221], art. 25 al. 2 de la Constitution du 17 mai 1984 du canton de Bâle-Campagne [RS 131.222.2] et art. 20 al. 2 de la Constitution du 16 mars 1987 du canton de Thurgovie [RS 131.228]). La Constitution genevoise ne prévoit rien de tel.

De manière exceptionnelle, une extension des droits populaires peut intervenir par voie législative sans base constitutionnelle spécifique (HANGARTNER/KLEY, op. cit., p. 173 s. n. 417). Une telle manière de procéder est valable pourvu qu'elle concerne un domaine bien délimité et qu'elle ne contredise pas la volonté du constituant cantonal (GRISEL, op. cit., p. 40 n. 44). Savoir si le législateur est habilité à introduire un nouveau droit politique sans base constitutionnelle spécifique doit cependant s'analyser en fonction de la systématique de la constitution cantonale (ATF 104 Ia 343 consid. 3b). La réponse peut être différente selon les cantons (HANGARTNER/KLEY, op. cit., p. 174 n. 418).

Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que dans le canton de Neuchâtel une extension des droits politiques (référendum obligatoire dans le domaine de l'énergie atomique) ne pouvait avoir lieu que par le biais d'une modification de la constitution cantonale, tout en n'excluant pas que cela puisse se faire par la voie législative (ATF 104 Ia 343 consid. 3b). Dans le canton du Jura, il a considéré que l'instauration d'un vote consultatif ne pourrait en principe - sauf circonstances exceptionnelles - avoir lieu que par une modification constitutionnelle, tout en relevant qu'il n'est pas absolument exclu qu'une extension des droits populaires puisse aussi intervenir par voie législative (arrêt 1P.470/2005 du 23 décembre 2005 consid. 4.1). Il ressort de certains arrêts que l'extension des droits politiques nécessite l'adoption d'une base légale (Rechtsgrundlage), sans qu'il soit précisé si cette base légale doit être la constitution au sens formel ou la loi au sens formel (pour un référendum consultatif dans le canton de Zurich, ATF 104 Ia 226 consid. 2c; pour un référendum consultatif dans le canton de Schaffhouse, arrêt 1C_51/2014 du 25 mars 2014 consid. 2.6 et 2.7, in ZBl 2015 p. 87; pour un vote consultatif dans le canton du Tessin, ATF 142 I 216 consid. 8.3.3).

5.2.2 Dans le canton de Genève, les droits populaires cantonaux et communaux sont certes reconnus par des normes de rang constitutionnel (voir art. 52 à 72 Cst./GE). Il n'en demeure pas moins que la Constitution genevoise ne contient aucune norme générale selon laquelle le droit constitutionnel au sens matériel doit impérativement figurer dans la constitution au sens formel. La Cst./GE ne comprend pas non plus de disposition instaurant un numerus clausus des droits populaires. Elle n'interdit ainsi pas l'introduction d'un nouveau droit populaire par le biais d'une loi.

S'ajoute à cela que la création du nouveau droit populaire proposée par l'IN 176 n'est pas de niveau cantonal, mais intervient sur le plan communal. Sa portée est ainsi moins étendue. Les droits politiques communaux sont d'ailleurs généralement prévus dans des lois (HANGARTNER/KLEY, op. cit., p. 173 s. n. 417).

Enfin, la nouvelle possibilité donnée au corps électoral communal de se prononcer, en cas de pluralité de plans localisés de quartier, sur celui qui devra être retenu pour engager la procédure prévue à l'art. 6 LGZD représente un domaine très précis et délimité de l'aménagement du territoire local (sur l'extension exceptionnelle des droits populaires par voie législative sans base constitutionnelle spécifique dans un domaine bien délimité, voir GRISEL, op. cit., p. 40 n. 44). De plus, elle n'aboutit pas à un acte définitif car les compétences du Conseil d'Etat en application des art. 6 LGZD et 26 LAT (RS 700) demeurent réservées. Il s'agit dès lors d'une extension mesurée et ponctuelle des droits politiques dans un domaine spécifique. L'art. 5A al. 5 LGZD projeté s'inscrit de surcroît dans le principe en matière d'aménagement du territoire qui prône la participation de la population à l'établissement des plans tant au niveau fédéral (art. 4 LAT) qu'au niveau cantonal (art. 134 Cst./GE qui prévoit que "les communes encouragent la population à participer à l'élaboration de la planification et des décisions communales").

Il résulte de ce qui précède que l'art. 5A al. 5 LGZD projeté ne viole pas le droit constitutionnel cantonal genevois.

5.3 Par conséquent, l'art. 5A al. 5 LGZD projeté institue un droit politique communal qui peut figurer dans une norme de rang non constitutionnel. La Cour de justice a donc indûment soustrait une partie de l'IN 176 au scrutin populaire et a ainsi violé les art. 34 al. 2 Cst., 44 al. 1 et 60 al. 4 Cst./GE, en confirmant l'invalidation de l'art. 5A al. 5 LGZD projeté pour non-conformité au droit supérieur.