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Regeste
Sachverhalt
Extrait des considérants:
4. Le litige porte sur le point de savoir si le Tribunal administ ...
Erwägung 5
6. La première question à trancher est celle de sav ...
7. Le Département fédéral s'en prend ensuite ...
8. La levée de cette présomption, y compris pour le ...
Erwägung 9
Erwägung 10
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21. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche DEFR contre Altimum SA (recours en matière de droit public)
 
 
2C_101/2016 du 18 mai 2018
 
 
Regeste
 
Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1, 2 und 4 sowie Art. 49a Abs. 1 KG; unzulässige vertikale Abrede über Preise; Widerlegung der Vermutung betreffend die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs; erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs; Abwesenheit des Rechtfertigungsgrundes der wirtschaftlichen Effizienz.
 
Die Aufrechterhaltung eines markeninternen (intrabrand) Wettbewerbs kann die Vermutung betreffend die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 4 KG widerlegen. Im vorliegenden Fall besteht weiterhin ein solcher Wettbewerb aufgrund der durch die Abrede vorgesehenen Preisbandbreite (E. 7).
 
Unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 KG (E. 8-13). Qualitative Kriterien reichen für eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 1 KG aus (Bestätigung von BGE 143 II 297) (E. 9-11). Keine Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz (E. 12 und 13).
 
 
Sachverhalt
 
BGE 144 II 246 (247)A. La société Roger Guenat SA, devenue en 2011 Altimum SA, dont le siège est à Oron (ci-après: la Société), importe des articles de sports de montagne destinés à un usage de loisirs. Elle fournit l'ensemble des produits destinés aux activités sportives dites "verticales" (alpinisme, spéléologie, parc aventure, etc.), tels que des lampes frontales, des harnais, cordes, casques, piolets, crampons, à l'exception d'articles textiles.
Durant la période allant de la fin de l'année 2006 à mars 2010, ces produits étaient distribués par la Société au travers d'un réseau de 333 revendeurs indépendants dans le domaine du sport en Suisse, à savoir principalement des magasins de sport généraux ou spécialisés dans les sports de montagne. Les principales marques distribuées étaient Petzl (fabricant principal), Beal, Entre-prises, Ortovox et Boreal; sous réserve de ces deux dernières marques, la Société était l'importatrice exclusive de celles-ci. Les revendeurs étaient regroupés par la Société en trois catégories, en fonction du chiffre d'affaires annuel moyen qu'ils réalisaient avec la Société: 1. les "clients-clés" (chiffre d'affaires de 60'000 fr. environ), regroupant notamment la Migros, Dosenbach-Ochsner, Athleticum, Bächli Bergsport et Eiselin Sport; 2. les "revendeurs 50" (chiffre d'affaires de plus deBGE 144 II 246 (247) BGE 144 II 246 (248)10'000 fr.); 3. les "revendeurs 43" (chiffres d'affaires de moins de 10'000 fr.). La Société comptait 21 "clients-clés" et 80 "revendeurs 50" qui réalisaient ensemble plus de 60 % de son chiffre d'affaires sport.
B. Le 18 septembre 2009, A., titulaire de la raison individuelle WAX.CH, a dénoncé auprès de la Commission de la concurrence COMCO (ci-après: la Comco) la Société. Il reprochait à cette dernière de lui avoir imposé des prix de revente minimaux et cessé de le livrer, car il ne les respectait pas.
Une enquête a été ouverte par la Comco, qui s'est soldée par une décision du 20 août 2012. Aux termes de celle-ci, la Comco a déclaré que les accords entre la Société et les revendeurs sur les prix minimaux de revente étaient illicites selon l'art. 5 al. 4 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart; RS 251) en relation avec l'art. 5 al. 1 LCart (ch. 1) et condamné la Société pour ce comportement, sur la base de l'art. 49a al. 1 LCart, au paiement d'un montant de 470'000 fr. (ch. 2). Il était par ailleurs fait interdiction à la Société de surveiller ou de mettre en oeuvre un ou des accord(s) sur des prix de vente minimaux ou fixes (ch. 3); les frais de 50'000 fr. étaient mis à la charge de la Société (ch. 4); il était enfin précisé que l'inobservation de la décision serait punie des sanctions prévues aux art. 50 et 54 LCart (ch. 5).
Contre la décision du 20 août 2012, la Société a recouru auprès du Tribunal administratif fédéral et a conclu principalement à l'annulation de la décision attaquée.
Par arrêt du 17 décembre 2015, le Tribunal administratif fédéral, après avoir rejeté les réquisitions de preuves déposées par la Société, a admis le recours, annulé la décision de la Comco du 20 août 2012, sous suite de frais et dépens (B-5685/2012).
C. Le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (ci-après: le Département fédéral) forme un recours en matière de droit public à l'encontre de l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 17 décembre 2015. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué (ch. 1), à ce qu'il soit constaté que les accords entre la Société et les revendeurs sur les prix minimaux de revente sont illicites selon l'art. 5 al. 4 LCart en relation avec l'art. 5 al. 1 LCart (ch. 2) et à ce que l'affaire soit renvoyée au Tribunal administratif fédéral pour la fixation de la sanction selon l'art. 49a al. 1 LCart (ch. 3). Subsidiairement, le Département fédéral propose le renvoi de la causeBGE 144 II 246 (248) BGE 144 II 246 (249)devant l'autorité judiciaire précédente pour nouvelle décision au sens des considérants (ch. 4).
La Société a formé une réponse dans laquelle, après avoir demandé, sur de nombreux points, que l'état de fait constaté par le Tribunal administratif fédéral soit complété, elle conclut au rejet du recours. La Comco pour sa part renonce à déposer une réponse, se ralliant au recours du Département fédéral, dont elle indique avoir participé à la rédaction. Le Tribunal administratif fédéral formule des observations, renvoyant pour le surplus à son arrêt.
D. Le 18 mai 2018, la Cour de céans a délibéré sur le présent recours en séance publique.
 
II. Objet du litige et positions juridiques des autorités précédentes
 
Erwägung 5
 
Cette loi a pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1). Pour ce faire, elle réprime certains accords en matière de concurrence.
L'art. 4 al. 1 LCart définit notamment les accords visés, à savoir les conventions avec ou sans force obligatoire, ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
L'art. 5 LCart décrit pour sa part les accords illicites. L'alinéa 1 prévoit ce qui suit: "les accords qui affectent de manière notable laBGE 144 II 246 (249) BGE 144 II 246 (250)concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites".
L'art. 5 al. 2 LCart définit ce qu'il faut entendre par les motifs d'efficacité économique évoqués à l'alinéa 1.
L'art. 5 al. 3 LCart décrit plusieurs types d'accords réunissant des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes qui sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace.
Enfin, l'alinéa 4 pose que: "sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues".
Quant aux sanctions administratives consécutives à un accord illicite, l'art. 49a al. 1, 1 re phrase, LCart prévoit que l'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5 al. 3 et 4, ou qui se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.
5.3 Donnant raison à la Société, qui avait recouru devant lui, le Tribunal administratif fédéral a retenu qu'il y avait bien eu un accord vertical fixant des prix de revente minimaux, mais seulement avec 39 revendeurs, parmi les 333 détaillants de la Société. Il s'agissait de B., C. AG, D. AG, Bächli et 35 revendeurs situés dans les alentours de Bussigny et de Collombey où se trouvaient les deux succursales d'Athleticum. Pour les autres revendeurs, le Tribunal administratif fédéral s'est demandé si, à défaut d'accord, il existait néanmoins uneBGE 144 II 246 (250) BGE 144 II 246 (251)pratique concertée sur des prix de vente minimaux, ce qu'il a nié. Se limitant aux 39 revendeurs pour lesquels un accord comportant des prix minimaux aurait été conclu, les juges précédents ont considéré que ceux-ci étaient de nature à entraîner une présomption de suppression de la concurrence efficace au sens de l'art. 5 al. 4 LCart, mais que cette présomption avait été renversée pour l'ensemble des produits, y compris pour les lampes frontales. Examinant le point de savoir si ces accords affectaient la concurrence de manière notable au sens de l'art. 5 al. 1 LCart, les juges précédents ont admis une telle atteinte sur le plan qualitatif, mais non quantitatif, car seuls 39 revendeurs concernés sur 333 suivaient les recommandations de prix, ce qui ne représentait que 12 % du marché de référence. A défaut d'atteinte notable à la concurrence sur le plan quantitatif, il n'y avait pas d'accord illicite, ce qui justifiait l'annulation de la décision de la Comco. Les juges précédents n'ont partant pas examiné les autres griefs soulevés par l'entreprise recourante.
III. Existence d'un accord au sens de l'art. 4 al. 1 LCart
6.2 L'intimée pour sa part conteste le fait que l'arrêt attaqué ait retenu l'existence d'un accord au sens de l'art. 4 al. 1 LCart, mêmeBGE 144 II 246 (251)BGE 144 II 246 (252)limité à 39 revendeurs. Sur ce point, elle s'en prend aux faits constatés par le Tribunal administratif fédéral et considère que ceux-ci ont été établis en violation de son droit d'être entendue, dès lors qu'elle ignorait quels étaient les revendeurs situés près de Bussigny et Monthey pris en considération par le Tribunal administratif fédéral.
L'existence d'un accord, qu'il soit vertical ou horizontal en matière de concurrence, suppose une action collective, consciente et voulue des entreprises participantes (Message du 23 novembre 1994 concernant la LCart, FF 1995 I 544 ch. 224.1; cf. ATF 129 II 18 consid. 6.3 p. 27; ATF 124 III 495 consid. 2a p. 499). Pour déterminer s'il y a accord, il convient d'appliquer les règles générales figurant aux art. 1 ss CO (DIMITRI ANTIPAS, Les recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de la concurrence, 2014, p. 140) et d'établir quelle était la volonté réciproque et concordante des parties, étant précisé que celle-ci peut être expresse ou tacite (art. 1 al. 2 CO; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., n° 21 ad art. 4 al. 1 LCart; NYDEGGER/NADIG, in Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, n° 83 adBGE 144 II 246 (252) BGE 144 II 246 (253)art. 4 al. 1 LCart). Les déclarations et manifestations de volonté entre cocontractants doivent être interprétées conformément au principe de la confiance (art. 18 CO), sans s'arrêter aux termes retenus par les parties. Les manifestations de volonté tacites comprennent notamment les actes concluants, c'est-à-dire ceux dont l'accomplissement implique une certaine volonté relative à la relation des parties (arrêt 4C.371/2006 du 19 janvier 2007 consid. 5 et les références citées). Il faut que l'on puisse discerner une collaboration voulue et consciente de deux ou plusieurs entreprises, ce qui fait défaut en cas de restrictions à la concurrence purement unilatérales (cf. ATF 124 III 495 consid. 2a p. 499 s.). Ainsi les recommandations figurant dans des accords verticaux, qui consistent en des déclarations unilatérales et non contraignantes (PHILIPP ESTERMANN, Die unverbindliche Preisempfehlung, 2016, p. 9), ne sont pas, sous réserve d'une pratique concertée, des accords au sens de l'art. 4 al. 1 LCart (AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., nos 48 et 56 ad art. 4 al. 1 LCart; NYDEGGER/NADIG, op. cit., nos 94 et 120 ad art. 4 al. 1 LCart; cf. aussi ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2e éd. 2005, n. 375 p. 180), puisqu'elles ne sont pas de nature à limiter l'autonomie décisionnelle des parties (cf. JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht: Kommentar, vol. I, 3e éd. 2011, nos 3 et 9 ad art. 4 LCart). En revanche, une déclaration unilatérale peut, si elle est contraignante, constituer un accord au sens de l'art. 4 al. 1 LCart sous la forme d'une convention obligatoire, ce qui est le cas notamment si la volonté de l'auteur de la déclaration est reconnaissable pour l'autre partie et que cette dernière l'accepte expressément ou par acte concluant (JUHANI KOSTKA, Harte Kartelle, Internationale Entwicklung und schweizerisches Recht, 2010, p. 409 ss n. 1197, 1201 s.). On considère ainsi que, lorsque l'importateur détermine le prix de revente de ses produits et que le distributeur s'expose à des sanctions en cas de refus d'appliquer celui-ci, on est en présence d'un accord, remplissant les caractéristiques d'une convention obligatoire (AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., nos 26 ss ad art. 4 al. 1 LCart; cf. ANTIPAS, op. cit., p. 204).
6.5 En l'occurrence, il a été constaté, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) qu'il n'y avait pas de contrat écrit entre Roger Guenat SA et ses revendeurs; néanmoins, le grossiste avait établi un document interne intitulé "Conditions à la revente", qui énumérait les critères auxquels un revendeur devait répondre pour être agréé. Ce document prévoyait sous sa let. e: "Politique de prixBGE 144 II 246 (254) BGE 144 II 246 (255)raisonnable et responsable: avoir une politique respectueuse du marché établi (attention ne peut être clairement cité)". Par ailleurs, Roger Guenat SA communiquait une fois par an à ses revendeurs des listes de prix de revente par marque, calculés sur la base des indications reçues de ses fournisseurs. Ces listes étaient disponibles sur son site internet et accessibles au public. L'arrêt attaqué retient en outre, ce que souligne le recourant, que: "durant la période sous investigation, Roger Guenat SA a tenté d'imposer à ses revendeurs des prix de revente minimaux - en ce sens que ceux-là ne devaient pas fixer de prix inférieurs de 10 % à ceux de la liste de prix recommandés - et s'est assuré que ceux-ci soient effectivement appliqués, à l'aide de pressions, soit en les menaçant de retard, voire de suspension des livraisons en cas de non-respect. Le fait que deux détaillants se soient plaints auprès du grossiste de ce que des concurrents s'écartaient de la liste de prix, qu'ils aient déclaré qu'ils en informeraient les autres revendeurs et qu'ils aient requis des explications ou une intervention de la part de l'importatrice en vue de faire respecter la liste, constitue un indice, selon lequel il était, en principe, attendu des revendeurs qu'ils se conforment aux listes de prix. L'ensemble des courriels contenus dans le dossier constitue(nt) en particulier des indices qui, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, plaidaient plutôt en faveur d'une généralisation de la politique de prix menée par Roger Guenat SA à l'ensemble de ses revendeurs, en ce sens que le fournisseur a très vraisemblablement exigé de ses détaillants le respect de sa liste de prix de revente minimaux. Il faut toutefois relever que, parmi les dix détaillants pour lesquels l'autorité inférieure a reçu une réponse aux questionnaires envoyés, seuls trois ont clairement indiqué avoir subi des pressions de la part de Roger Guenat SA en vue d'un respect strict des prix minimaux". Concernant les courriels internes à la Société, il convient de citer celui du 10 décembre 2009: "Information importante. Commission de la concurrence. Au cas où quelqu'un vous téléphone pour demander des renseignements, ATTENTION de ne JAMAIS dire que nous cessons de livrer un magasin PARCE qu'il ne tient pas les prix", ainsi que celui antérieur du 28 novembre 2006 qui confirme une telle pratique: "Ne pas livrer [...], nouveau magasin de sport (à côté de B.) il fait du rabais 20 % à tous ses clients, B. est fâché!!! ce qui est normal! Donc: NE PAS LIVRER, s'il vient demander, informer [...] de suite". En outre, il ressort de courriels de juin 2009 que la Société a remis le document "Conditions à la revente" à A. en luiBGE 144 II 246 (255)
BGE 144 II 246 (256)indiquant que les prix recommandés étaient obligatoires et que les livraisons seraient stoppées en cas de prix inférieur de 10 % au prix recommandé. L'arrêt attaqué retient également que la Société avait exigé d'Athleticum qu'il ne pratique que des rabais de caisse, afin que ses concurrents locaux les ignorent et ne "cassent" pas leurs prix pour être concurrentiels; la Société avait de plus confirmé par écrit à un revendeur qu'elle avait dû faire une concession à Athleticum, car c'était le seul moyen de le contrôler.
Comme le relève pertinemment le recourant, ces constatations de fait suffisent à admettre l'existence d'un accord portant sur des prix minimaux au sens de l'art. 4 al. 1 LCart sous forme d'une déclaration unilatérale contraignante que les magasins de sport acceptaient implicitement en devenant les revendeurs de Roger Guenat SA. En effet, les "Conditions à la revente" n'étaient pas présentées comme de simples recommandations à l'attention des revendeurs, mais fixaient des exigences que ceux-ci étaient tenus de respecter pour être agréés. A cet égard, il faut relever que la formulation figurant dans lesdites conditions au sujet de la politique de prix "attention ne peut être clairement cité" laisse à penser que les parties à l'accord n'ignoraient pas le caractère potentiellement illicite de celui-ci. En outre, le revendeur ne respectant pas les prix était à tout le moins menacé de sanctions par le distributeur, ce dernier étant passé à exécution dans un cas avéré. Le fait que seuls trois revendeurs aient expressément indiqué à la Comco avoir subi des pressions ne saurait signifier que la Société limitait sa politique de prix minimum à quelques magasins parmi ses revendeurs. De même, on ne voit pas pourquoi les éléments révélateurs de l'existence d'un accord sur les prix mis en évidence en lien avec le magasin Athleticum devraient se limiter aux seuls revendeurs situés dans la région; ils ne font que confirmer l'existence d'une politique générale des prix mise en place au travers des conditions générales applicables à tous les revendeurs. Du reste, il est difficile de saisir pour quels motifs, alors que tous les magasins de sport étaient liés à Roger Guenat SA par les mêmes clauses contractuelles, un accord sur les prix minimums sous forme d'une convention obligatoire n'aurait été conclu qu'avec certains d'entre eux, comme le retient l'arrêt attaqué. Les éléments qui précèdent représentent un faisceau d'indices convergents et convaincants qu'en acceptant les "Conditions à la revente" - condition sine qua non pour être agréé - et la rubrique "politique de prix raisonnable" qu'elles comportaient, l'ensemble des revendeurs se sont engagés à respecter les prix de laBGE 144 II 246 (256) BGE 144 II 246 (257)liste officielle. Il existait ainsi un accord vertical sur les prix basé sur une convention obligatoire.
L'intimée envisage aussi l'hypothèse où le Tribunal fédéral, suivant la position du Département fédéral, retiendrait l'existence d'un accord général sur les prix imposés par le distributeur. Elle cherche àBGE 144 II 246 (257) BGE 144 II 246 (258)démontrer qu'aucune des situations prises en considération par la Comco ne serait constitutive d'un accord au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Ce faisant, l'intimée reprend les réponses fournies par les revendeurs au questionnaire qu'elle leur avait elle-même soumis et s'écarte des faits retenus non seulement par la Comco, mais aussi par l'arrêt attaqué, sans en démonter le caractère arbitraire, ce qui n'est pas admissible. Il n'y a partant pas lieu d'entrer plus avant sur les griefs relatifs aux faits développés par l'intimée.
IV. Suppression de la concurrence efficace au sens de l'art. 5 al. 4 LCart pour les lampes frontales
7.1 Le Tribunal administratif fédéral a fondé son raisonnement sur la prémisse que l'accord illicite ne liait que 39 entreprises sur les 333 détaillants de la Société. Selon les juges précédents, ces revendeurs étaient dans tous les cas trop peu nombreux pour que l'on puisse admettre une suppression de la concurrence intramarque en lien avecBGE 144 II 246 (258) BGE 144 II 246 (259)les prix sur le marché des lampes frontales, ce qui entraînait une levée de la présomption de l'art. 5 al. 4 LCart. Un tel raisonnement ne peut être repris puisque, comme on vient de le voir, il faut considérer qu'un accord sur les prix au sens de l'art. 4 al. 1 LCart liait l'ensemble des 333 revendeurs (cf. supra consid. 6.5). Il convient toutefois de se demander si la position de l'arrêt attaqué peut être confirmée par substitution de motifs (cf. consid. 2.1 non publié).
Cette présomption est réputée levée en tous les cas lorsqu'il est établi qu'une concurrence continue d'exister sur le plan intramarque (cf. ATF 143 II 297 consid. 4.2 p. 312; le point de savoir si le maintien d'une concurrence intermarque peut aussi être pris en compte dans le cadre des accords verticaux, question laissée ouverte dans l'arrêt cité et controversée en doctrine - cf. contre la prise en compte de ce critère, notamment KRAUSKOPF/SCHALLER, in Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, nos 585 ss ad art. 5 LCart; en faveur, notamment ADRIEN ALBERINI, Droit des accords verticaux: de l'enfance à l'adolescence, SJ 2010 II p. 123, 130 s.; sur cette problématique, BORER, op. cit., nos 30 s. ad art. 5 LCart - n'a pas non plus à être examiné en l'occurrence faute de pertinence).
La concurrence intramarque dans le cadre d'un accord vertical se réfère à la concurrence entre les distributeurs du bien qui fait l'objet du contrat de distribution (AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., n° 659 ad art. 5 LCart). Au sujet de l'art. 5 al. 3 LCart, qui prévoit une présomption similaire à celle de l'art. 5 al. 4 LCart, mais applicable aux accords horizontaux, la doctrine considère qu'un accord instituant une fourchette de prix entre les concurrents n'entraîne en principe pas la suppression de toute concurrence efficace, de sorte que la présomption doit être considérée comme renversée (KOSTKA,BGE 144 II 246 (259) BGE 144 II 246 (260)op. cit., p. 458 n. 1351; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., n° 401 ad art. 5 LCart; ANTIPAS, op. cit., p. 308 s.). Cette approche est convainquante. Il n'y a partant pas de motifs de s'en écarter lorsque l'accord sur les prix n'est pas un accord horizontal, mais vertical visé à l'art. 5 al. 4 LCart. Dans ce cas également, l'existence d'une concurrence par le prix - même limitée - révèle en principe l'existence d'une concurrence suffisante pour lever la présomption prévue par cette disposition (cf. ESTERMANN, op. cit., p. 306; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., n° 673 ad art. 5 LCart). Il faut toutefois réserver les situations dans lesquelles la fourchette de prix serait si faible qu'elle serait inapte à exercer un effet sur la concurrence.
Savoir si la concurrence intramarque est ou non supprimée en l'occurrence implique de déterminer s'il existait une marge de manoeuvre concurrentielle entre les revendeurs de la Société, seule importatrice en Suisse des lampes frontales de la marque Petzl. Selon les faits constatés, la Société imposait aux revendeurs le respect de prix minimaux, tout en laissant à ceux-ci la faculté de faire des rabais qui ne devaient toutefois pas dépasser le 10 % du prix prévu. Dans cette mesure, l'accord mettait en place un système comparable à une fourchette de prix, bien que limitée aux rabais accordés. Il n'en demeure pas moins que ce mécanisme laissait aux revendeurs une certaine liberté concurrentielle. Comme le relève l'intimée, tous les revendeurs n'étaient de plus pas dans une position économique identique, puisque ceux-ci étaient classés en trois catégories selon le chiffre d'affaires qu'ils généraient auprès de la Société et se voyaient appliquer des prix d'approvisionnement différents. Les revendeurs importants bénéficiaient ainsi de tarifs plus avantageux de la part de la société importatrice et pouvaient accorder des rabais, tout en conservant la même marge bénéficiaire que les plus petits revendeurs auxquels la Société fournissait la marchandise à un prix plus élevé. Un tel mécanisme est propre à favoriser l'utilisation de rabais de la part des revendeurs importants et donc une concurrence au niveau des prix. Il en découle que, dans les présentes circonstances, sur leBGE 144 II 246 (260) BGE 144 II 246 (261)plan intramarque, la fourchette de prix de 10 % ne permettait pas de retenir la suppression de toute concurrence pour les lampes frontales de la marque Petzl. Le grief du Département fédéral en lien avec l'art. 5 al. 4 LCart est donc infondé.
Par conséquent, il n'y a pas lieu de considérer le marché des lampes frontales différemment du marché relatif aux autres articles distribués par la Société. Il faut ainsi admettre, que pour l'ensemble des produits visés, la présomption de suppression de la concurrence efficace est réputée levée.
V. Illicéité de l'accord (art. 5 al. 1 et 2 LCart)
V/a Atteinte notable à la concurrence (art. 5 al. 1 LCart)
 
Erwägung 9
 
BGE 144 II 246 (262)9.2 Le Département fédéral soutient qu'en exigeant à tort une notabilité quantitative, alors que la notabilité qualitative suffisait, le Tribunal administratif fédéral a violé l'art. 5 al. 1 LCart.
 
Erwägung 10
 
BGE 144 II 246 (263)Au travers de cette argumentation, l'intimée perd de vue que le système suisse découlant des alinéas 1 et 2 de l'art. 5 LCart, rappelé au consid. 5 de l' ATF 143 II 297, et la possibilité d'une justification par un motif d'efficacité économique, va précisément dans le même sens que l'objectif visé par la jurisprudence américaine (KÜNZLER/HEIZMANN, Art. 5 Abs. 4 des schweizerischen Kartellgesetzes im Lichte der Leegin-Entscheidung des U.S. Supreme Court, in Methodische und konzeptionelle Grundlagen des Schweizer Kartellrechts im europäischen Kontext, Symposium pour les 70 ans du Prof. Zäch, 2009, p. 133 ss, 144 ss). Ainsi, en droit suisse, le fait qu'un accord soit réputé porter une atteinte notable à la concurrence au sens de l'art. 5 al. 1 LCart ne sera considéré comme illicite et donc susceptible d'être sanctionné que s'il n'est pas justifié par des motifs d'efficacité économique tels que décrits à l'art. 5 al. 2 LCart, ce qui suppose un examen des éventuels effets procompétitifs de l'accord (cf. ATF 143 II 297 consid. 5.3.2 p. 319). Or, c'est précisément pour pouvoir tenir compte de tels effets positifs, similaires à ceux mentionnés à l'art. 5 al. 2 LCart, que la Cour suprême a assoupli sa jurisprudence dans l'affaire Leegin précitée, afin d'éviter de devoir déclarer per se illicite un accord vertical sur les prix. Dans cette affaire, elle a indiqué (pour un résumé de cet arrêt, cf. ANTIPAS, op. cit., p. 407 s.) qu'il fallait analyser les accords verticaux sur les prix selon la rule of reason, soit en fonction de leurs effets, car ceux-ci pouvaient être justifiés par des effets procompétitifs, comme l'encouragement des revendeurs à investir dans le service à la clientèle, ainsi que la facilitation de l'accès de nouveaux producteurs et de nouvelles marques au marché (cf. KÜNZLER/HEIZMANN, op. cit., p. 138 s; DOMINIQUE DREYER, Contrats de distribution: deux questions, in La pratique contractuelle 3, Pichonnaz/Werro [éd.], 2012, p. 129 ss, n. 57 p. 139). Le fait que d'autres Etats choisissent de s'inspirer de l'approche américaine, comme le relève l'intimée en citant l'Allemagne et la France (cf. DREYER, op. cit., p. 143 s.), n'est donc pas déterminant, puisque la Suisse, en réservant l'existence de motifs d'efficacité économique pour faire obstacle à l'illicéité d'un accord affectant de manière notable la concurrence, va dans le même sens. L'objection de l'intimée est donc infondée.
V/b Motifs justificatifs d'efficacité économique (art. 5 al. 1 et 2 LCart)
a. lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources; et
b. lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace".
BGE 144 II 246 (265) BGE 144 II 246 (266)Trois conditions sont ainsi nécessaires selon cette disposition pour admettre l'existence d'un motif d'efficacité économique propre à justifier un accord affectant de manière notable la concurrence: la nécessité de l'accord pour atteindre le ou les motifs d'efficacité économique visé(s) (1), l'existence d'au moins un motif d'efficacité économique mentionné à l'art. 5 al. 2 let. a LCart (2) et l'impossibilité de supprimer une concurrence efficace pour les entreprises concernées (art. 5 al. 2 let. b LCart) (3). Ces trois conditions sont cumulatives (cf. ATF 143 II 297 consid. 7.1 p. 334 s. et les références citées).
BGE 144 II 246 (266)
La Commission européenne a édicté, sous la forme de communications, des lignes directrices sur les restrictions verticales (JO C 130/1 du 19 mai 2010; ci-après: lignes directrices UE). A l'instar de la CommVert, ces lignes directrices n'ont pas de force contraignante, mais peuvent aider à évaluer l'admissibilité des accords verticaux,BGE 144 II 246 (267) BGE 144 II 246 (268)étant rappelé qu'en présence de réglementations similaires, il convient de tendre à un parallélisme des solutions applicables dans l'Union européenne et en Suisse (cf. ATF 143 II 297 consid. 5.3.4 et 6.2.3 p. 321 ss; cf. BALDI, op. cit., p. 70).
Le phénomène du parasitisme peut se résumer comme suit: le parasite (ou passager clandestin) désigne le concurrent qui profite desBGE 144 II 246 (268) BGE 144 II 246 (269)prestations des entreprises qui fournissent des services supplémentaires, et décisifs à la vente, sans en supporter les coûts (ANTIPAS, op. cit., p. 398 s.; XOUDIS, op. cit., p. 145 s.). Sur le plan des revendeurs, tel est en particulier le cas lorsque l'un d'entre eux profite des efforts promotionnels et des conseils donnés par un autre revendeur, en incitant le consommateur à procéder à l'achat final auprès de lui en pratiquant des prix inférieurs. Si aucun mécanisme n'est mis en place par le fournisseur, les commerces spécialisés n'ont aucun intérêt à commercialiser les produits, car ils risquent d'être évincés du marché, ce qui n'est pas dans l'intérêt des producteurs (ANTIPAS, op. cit., p. 399; XOUDIS, op. cit., p. 148 s.), ni des consommateurs, qui ne bénéficieront plus de conseils avant achat.
Les effets positifs décrits ci-dessus (lutte contre le parasitisme; amélioration du conseil à la clientèle) que peut revêtir un accord sur les prix minimums ne valent toutefois pas de façon générale. Ils ne s'appliquent qu'à certains produits pour lesquels les services de prévente sont objectivement justifiés. Il doit en principe s'agir de produits d'une certaine complexité, d'une certaine valeur ou constituant des produitsBGE 144 II 246 (269) BGE 144 II 246 (270)d'expérience ou de confiance (AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., n° 303 ad art. 5 LCart; KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., n° 340 ad art. 5 LCart; Lignes directrices UE n° 107), de sorte que les services qui précèdent la vente (conseils à la clientèle) s'avèrent un élément essentiel au marché.
D'emblée, il faut constater qu'une lampe frontale n'entre pas dans la catégorie des produits pouvant justifier un accord vertical sur les prix pour lutter contre le parasitisme. En effet, il ne s'agit pas d'un bien complexe ou technique qui demande au consommateur de rechercher au préalable des informations pour guider son choix et/ou pour en faire usage. L'argument de l'intimée selon lequel le consommateur, sans un conseil avisé, court le risque d'acheter un produit trop cher pour l'usage qu'il veut en faire ne peut pas à lui seul être déterminant puisque ce risque existe pour tous les produits.
Les autres articles concernés ne sont pas des biens particulièrement complexes et les informations techniques les concernant peuvent aussi être communiquées par internet par le fabricant, voire par le revendeur lui-même, si bien que les services qui précèdent la vente n'apparaissent pas comme étant essentiels au marché. Cela étant, il faut reconnaître qu'il s'agit aussi de produits techniques, destinés à assurer la sécurité de leurs utilisateurs et pour lesquels l'utilité d'un conseil à la clientèle ne peut être niée. En outre, comme le relève la Comco, ces biens n'ont pas une valeur faible et il pourrait dès lors être avantageux pour le consommateur d'aller les acheter auprès d'un concurrent meilleur marché après avoir obtenu des renseignements d'un autre revendeur. On ne peut donc pas exclure que les produits en cause fassent l'objet de parasitisme et dans ces circonstances, un accord sur les prix vertical pourrait se révéler être un outil efficace de lutte contre ce phénomène (cf. supra consid. 13.4.4). La question de savoir si ces articles entrent dans la catégorie des produits pouvant justifier un tel accord peut toutefois être laissée ouverte puisque la condition du caractère nécessaire de celui-ci pour atteindre cet objectif n'est pas remplie (cf. infra consid. 13.5.3).