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Regeste
Sachverhalt
Aus den Erwägungen:
3. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Dienststelle  ...
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6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen Gemeinde U. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
 
 
2C_2/2022 vom 22. November 2022
 
 
Regeste
 
Art. 18 Abs. 2 lit. a und Art. 33 Abs. 2 MWSTG; Begriff der Subventionen und der anderen öffentlich-rechtlichen Beiträge; Mittelflüsse zwischen Dienststellen desselben Gemeinwesens.
 
 
Sachverhalt
 
BGE 149 II 43 (43)A.
A.a Mit Beschluss der Gemeindeversammlung der politischen Gemeinde U. vom 5. Dezember 2008 stimmten die Stimmberechtigten einem Projektierungskredit für ein neues Gemeindehaus zu. Mit der Abstimmung vom 13. Februar 2011 wurde der Baukredit für den Neubau gewährt. Gemäss ihrer Darstellung beschloss die Gemeinde anlässlich des Baus des neuen Gemeindehauses, die gemeindeinternen und externen Weiterbelastungen der Raumkosten bzw. die Vermietung des neuen Gemeindehauses freiwillig im Sinne von Art. 22 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer (MWSTG; SR 641.20) der Mehrwertsteuer zu unterstellen und dieBGE 149 II 43 (43) BGE 149 II 43 (44)Mehrwertsteuer nach der effektiven Abrechnungsmethode abzurechnen. Interne Mieter waren der Gemeinde zufolge sämtliche ihrer Abteilungen, externe Mieter seien andere Gemeinwesen (Kantonspolizei Zürich und die Schulgemeinde) und die Bank A. Die Mieter waren teilweise im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen.
A.b Die Gemeinde U. ist in verschiedene Abteilungen unterteilt, wovon acht unter je eigener Mehrwertsteuernummer im Register der mehrwertsteuerpflichtigen Personen eingetragen sind. Unter diesen acht Abteilungen befindet sich die Dienststelle Liegenschaftsverwaltung, die im Zuge der Option nach Art. 22 MWSTG steuerpflichtig wurde und sich per 1. Oktober 2012 in das Register eintragen liess. In der Folge machte die Dienststelle Liegenschaftsverwaltung die auf dem Bau und auf dem Unterhalt des neuen Gemeindehauses anfallenden Vorsteuern geltend und führte nach Bezug des Gemeindehauses die Umsatzsteuer auf sämtlichen Mietumsätzen an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) ab.
A.c Am 12. Mai 2016 führte die ESTV bei der Dienststelle Liegenschaftsverwaltung eine Kontrolle vor Ort gemäss Art. 78 MWSTG durch. (...) Die ESTV korrigierte (...) die Steuerforderung mit Einschätzungsmitteilung vom 25. Mai 2015 um Fr. 2'014'309.10 zugunsten der ESTV.
(...)
B.
B.a Am 2. Mai 2018 erliess die ESTV eine Verfügung, worin sie festhielt, dass eine Steuerumgehung vorliege, und die mit der Einschätzungsmitteilung vorgenommenen Nachbelastungen vollumfänglich bestätigte. Gegen diese Verfügung erhob die Dienststelle Liegenschaftsverwaltung am 1. Juni 2018 Einsprache und stellte einen Verfahrensantrag auf Überweisung an das Bundesverwaltungsgericht (sog. Sprungbeschwerde) gemäss Art. 83 Abs. 4 MWSTG. Mit Urteil vom 22. August 2018 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde mangels einer einlässlich begründeten Verfügung nicht ein und wies sie zuständigkeitshalber an die ESTV zurück.
B.b (...) Mit Einspracheentscheid vom 9. April 2020 hielt die ESTV fest, dass die für den Bau des Gemeindehauses erhaltenen Gelder als "Subventionen und andere öffentlich-rechtliche Beiträge" im Sinne von Art. 18 Abs. 2 lit. a MWSTG zu qualifizieren seien, weshalbBGE 149 II 43 (44) BGE 149 II 43 (45)die in der Investitionsrechnung angefallene Vorsteuer zu 100 % zu kürzen sei. (...)
B.c Gegen den Einspracheentscheid der ESTV erhob die Dienststelle Liegenschaftsverwaltung am 18. Mai 2020 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 11. November 2021 gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid auf und setzte den der Dienststelle Liegenschaftsverwaltung zu gewährenden Vorsteuerabzug auf den Investitionen im Zusammenhang mit dem Bau des neuen Gemeindehauses auf Fr. 2'408'769.- fest. Zudem wies es die ESTV an, den aufgrund der Einschätzungsmitteilung vom 25. Mai 2016 bezahlten Betrag von Fr. 2'014'309.10 zuzüglich Vergütungszins zurückzuerstatten.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 3. Januar 2022 beantragt die ESTV die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. November 2021 und die Bestätigung ihres Einspracheentscheids vom 9. April 2020.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
 
BGE 149 II 43 (46)3.1.1 Dort hat das Bundesgericht unter anderem festgehalten, dass Subventionen und andere öffentlich-rechtliche Beiträge ebenso wie Einlagen in Unternehmen nicht als Teil des Entgelts gelten (Art. 18 Abs. 2 lit. a und e MWSTG) und nicht als Entgelte geltende Mittelflüsse grundsätzlich zu keiner Vorsteuerabzugskürzung führen (vgl. Art. 33 MWSTG). Die Ausnahme von diesem Grundsatz, wie sie nach Art. 33 Abs. 2 MWSTG (namentlich) für Subventionen und andere öffentlich-rechtliche Beiträge nach Art. 18 Abs. 2 lit. a MWSTG gilt, mithin also die Vorsteuerabzugskürzung bei diesen Mittelflüssen, steht im Widerspruch zum Grundsatz der Wettbewerbsneutralität der Mehrwertsteuer (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. a MWSTG); diese Ausnahme ist allein auf finanzpolitische Erwägungen zurückzuführen. Bei der Auslegung von Art. 18 Abs. 2 MWSTG ist demnach im Auge zu behalten, dass die Ausnahme von Art. 33 Abs. 2 MWSTG systemwidrige Konsequenzen nach sich zieht, indem nach dieser Bestimmung Mittelflüsse, die an sich ausserhalb des Bereiches der Mehrwertsteuer liegen, Auswirkungen auf das Vorsteuerabzugsrecht entfalten. Aus teleologischer Sicht ist damit der Ausdruck "Subventionen und andere öffentlich-rechtliche Beiträge" in Art. 18 Abs. 2 lit. a MWSTG jedenfalls nicht ausdehnend zu verstehen. Der Anwendungsbereich der Vorsteuerabzugskürzung muss aus Gründen der Systemkonformität beschränkt bleiben, selbst wenn Art. 29 MWSTV (SR 641.201) keine abschliessende Aufzählung der Subventionen oder anderen öffentlich-rechtlichen Beiträge enthält (Urteil 2C_356/2020 vom 21. Oktober 2020 E. 6.2 mit Hinweisen auf die Literatur).
3.3 Nach der zum MWSTG 1999 ergangenen Rechtsprechung ist entsprechend dem Gebot der Einheit der Rechtsordnung für dieBGE 149 II 43 (47) BGE 149 II 43 (48)Auslegung des Begriffs der Subventionen und anderen öffentlich-rechtlichen Beiträge grundsätzlich auf die Subventionsgesetzgebung zurückzugreifen (BGE 140 I 153 E. 2.5.4; vgl. auch zum neuen Recht Urteil 2C_826/2016 vom 6. April 2018 E. 2.4). Art. 29 lit. a und b MWSTV verweist für den Begriff der Subventionen und anderen öffentlich-rechtlichen Beiträge nunmehr ausdrücklich - wenn auch nicht abschliessend - auf die Begriffe der Finanzhilfe und der Abgeltung nach Art. 3 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1), wobei nach Art. 29 lit. d MWSTV Analoges gilt für vergleichbare Mittelflüsse, die gestützt auf kantonales oder kommunales Recht ausgerichtet werden. Nach Art. 3 SuG kommen nur geldwerte Vorteile und Leistungen an "Empfänger ausserhalb der Bundesverwaltung" ("bénéficiaires étrangers à l'administration fédérale"; "beneficiari estranei all'amministrazione federale") als Finanzhilfen oder Abgeltungen infrage. Mittelflüsse innerhalb der Bundesverwaltung - d.h. innerhalb des Gemeinwesens Bund - stellen nach der Konzeption der Subventionsgesetzgebung des Bundes also keine Subventionen dar.
3.4 In dieselbe Richtung deutet der allgemeine Sprachgebrauch. Die deutsche und die französische Sprachfassung von Art. 18 Abs. 2 lit. a MWSTG verwenden den Begriff der "Subventionen" bzw. "subventions", während die italienische Version von "sussidi" spricht. Führende Wörterbücher definieren die Subvention als einen "zweckgebundenen, von der öffentlichen Hand gewährten Zuschuss zur Unterstützung bestimmter Wirtschaftszweige, einzelner Unternehmen" (Duden), als "aide financière accordée à titre de secours" bzw. "aide que l'État, qu'une association de droit public ou privé accorde à (un groupement, une personne)" (Le Grand Robert) oder als "aide financière versée par l'État ou une personne publique à une personne privée, physique ou morale, dans le but de favoriser l'activité d'intérêt général à laquelle elle se livre" (Larousse). "Sussìdio" wird - in der hier relevanten Bedeutung des Begriffs - umschrieben als "aiuto finanziario dato, soprattutto dallo stato o da enti pubblici, a persone, comunità, istituzioni varie" (Treccani). Aus all diesen Umschreibungen ergibt sich, dass Subventionen nach gewöhnlichem Sprachgebrauch finanzielle Unterstützungsbeiträge darstellen, die der Staat an Personen oder Gruppierungen ausrichtet, die in der Regel privat sind (vgl. insb. Definition von Larousse). Solange das Gemeinwesen dieBGE 149 II 43 (48) BGE 149 II 43 (49)Mittel nicht ausgibt, sondern lediglich von einer auf eine andere Dienststelle umbucht, richtet es also nach gewöhnlichem Sprachgebrauch keine Subvention aus.
Wenn das Gemeinwesen die empfangende Dienststelle auflösen und so auf die zur Verfügung gestellten Mittel zugreifen kann, wie die Vorinstanz darlegt, kann der betreffende gegenleistungslose Mittelfluss beim Gemeinwesen respektive bei der zuwendenden Dienststelle keine Ausgabe und bei der empfangenden Dienststelle keine Einnahme darstellen und damit nach der Rechtsprechung nicht unter Art. 18 Abs. 2 lit. a MWSTG fallen. Ob das Verhältnis zwischen den betroffenen Dienststellen als wirtschaftliches Beteiligungsverhältnis und die Zuwendung damit als Einlage nach Art. 18 Abs. 2 lit. e MWSTG zu charakterisieren ist, wie die Vorinstanz meint, oder eher von einem darlehensähnlichen Verhältnis auszugehen ist, wie die Beschwerdegegnerin ausführt, spielt keine Rolle. Denn gleich wie Einlagen stellen auch darlehens- bzw. kreditweise zur Verfügung gestellte Mittel keine mehrwertsteuerlich relevanten Entgelte dar (das Entgelt besteht vielmehr im Zins, den der Darlehensnehmer bezahlt; vgl. zum alten Recht BGE 132 II 353 E. 6.1; BOSSART/CLAVADETSCHER, in: Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, KommentarBGE 149 II 43 (49) BGE 149 II 43 (50)zum Schweizerischen Steuerrecht, 2015, N. 94 zu Art. 18 MWSTG; GLAUSER/PILLONEL, in: Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2015, N. 218 zu Art. 18 MWSTG) und ebensowenig wie Einlagen führen solche Mittel nach geltendem Recht zu einer Vorsteuerabzugskürzung (vgl. Art. 33 Abs. 1 MWSTG).
3.6.1 Entgegen der Darstellung der ESTV sind rein buchmässige Mittelflüsse innerhalb desselben Gemeinwesens nicht vergleichbar mit Mittelflüssen aus dem Gemeinwesen an private Empfänger. Denn wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, fehlt internen, rein buchmässigen Mittelflüssen innerhalb eines Gemeinwesens regelmässig der Ausgaben- respektive Einnahmencharakter. Insofern unterscheidet sich die vorliegende Konstellation auch von jener des Urteils 2C_ 356/2020 vom 21. Oktober 2020, wo es um Mittelflüsse von einer Gemeinde an eine rechtlich selbständige Stiftung ging. Da diese Mittelflüsse die Sphäre des Gemeinwesens verlassen hatten, war nicht von Beginn weg ausgeschlossen, dass darin Subventionen oder andere öffentlich-rechtliche Beiträge gemäss Art. 18 Abs. 2 lit. a MWSTG gesehen werden konnten. In der Tat qualifizierte das Bundesgericht sie denn auch teils als Subventionen bzw. andere öffentlich-rechtliche Beiträge, teils als Einlage gemäss Art. 18 Abs. 2 lit. e MWSTG (vgl. Urteil 2C_356/2020 vom 21. Oktober 2020 E. 8.3 und 9). Des Weiteren besteht auch ein qualitativer Unterschied zwischen Mittelflüssen innerhalb desselben Gemeinwesens und Mittelflüssen zwischen unterschiedlichen Gemeinwesen. Wenn Mittelflüsse innerhalb desselben Gemeinwesens keine Subventionen darstellen können, folgt daraus jedenfalls nicht, dass auch Mittelflüsse zwischen unterschiedlichen Gemeinwesen (z.B. vom Bund an einen Kanton oder an eine Gemeinde) nicht unter Art. 18 Abs. 2 lit. a MWSTG fallen können.
3.6.2 Es trifft zwar zu, dass die spezielle Regelung der Steuersubjektivität in Art. 12 MWSTG Gemeinwesen zumindest in gewissen Konstellationen erlaubt, ihre mehrwertsteuerliche Position vor allem in Bezug auf den Vorsteuerabzug durch eine entsprechende Organisation ihrer Dienststellen zu optimieren, und Art. 12 MWSTG insoweit ein gewisses Potenzial für eine Umverteilung öffentlicher MittelBGE 149 II 43 (50) BGE 149 II 43 (51)vom Bund auf die Kantone und Gemeinden enthält. Dies rechtfertigt jedoch keine Ausdehnung des Subventionsbegriffs und der Vorsteuerabzugskürzung, die aufgrund der Systemwidrigkeit von Art. 33 Abs. 2 MWSTG nach der Rechtsprechung und der einhelligen Lehre gerade nicht angezeigt wäre (vgl. oben E. 3.1.1; Urteil 2C_356/2020 vom 21. Oktober 2020 E. 6.2; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, S. 132; BEATRICE BLUM, in: MWSTG, Kommentar, 2. Aufl. 2019, N. 12 zu Art. 33 MWSTG; BOPP/KÖNIG, Ausgewählte Fragestellungen bezüglich Unternehmen und Gemeinwesen im neuen MWSTG, ASA 78 S. 787, S. 794; BOSSART MEIER/CLAVADETSCHER, Gekapptes Vorsteuerabzugsrecht der Gemeinwesen, Der Schweizer Treuhänder [ST] 4/2015 S. 287, S. 290; ALOIS CAMENZIND UND ANDERE, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], 3. Aufl. 2012, S. 298 f.; PIERRE-MARIE GLAUSER, in: Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2015, N. 30 zu Art. 33 MWSTG).
3.6.3 Dem Missbrauchspotenzial, das der Regelung von Art. 12 MWSTG inhärent ist, kann jedoch unter dem Titel der Steuerumgehung begegnet werden. Nach der Rechtsprechung liegt eine Steuerumgehung vor, wenn (a) eine von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich ("insolite"), sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheint (sog. objektives Element), wenn zudem (b) anzunehmen ist, dass die gewählte Rechtsgestaltung missbräuchlich lediglich deshalb getroffen wurde, um Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären (sog. subjektives Element), und wenn (c) das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen würde, sofern es von der Steuerbehörde hingenommen würde (sog. effektives Element; zur detaillierten Anwendung dieser Kriterien vgl. BGE 138 II 239 E. 4.1 mit Hinweisen). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Sind die Voraussetzungen der Steuerumgehung erfüllt, so ist der Besteuerung diejenige Rechtsgestaltung zugrunde zu legen, die sachgerecht gewesen wäre, um den angestrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen. Eine Steuerumgehung kommt nur in ganz ausserordentlichen Situationen in Frage, namentlich wenn die gewählte Rechtsgestaltung (objektives Element) - abgesehen von den steuerlichen Aspekten - jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen liegt. Das subjektive Element erweist sich insofern als entscheidend, als dieBGE 149 II 43 (51) BGE 149 II 43 (52)Annahme einer Steuerumgehung ausgeschlossen bleibt, wenn andere als blosse Steuerersparnisgründe bei der Rechtsgestaltung eine relevante Rolle spielen (BGE 148 II 233 E. 5.2; BGE 146 II 97 E. 2.6.2; BGE 142 II 399 E. 4.2; BGE 138 II 239 E. 4.1).
Damit die Organisation der Dienststellen unter dem Titel der Steuerumgehung hinterfragt werden könnte, müssten allerdings Anhaltspunkte vorliegen, welche die Gestaltung als den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheinen lassen. Ursprünglich hatte die ESTV gestützt auf das erwähnte Urteil der Vorinstanz vom 18. November 2016 auch in der vorliegend zu beurteilenden Konstellation der Beschwerdegegnerin eine Steuerumgehung vorgeworfen. Im Laufe des Verfahrens hat sie ihre Argumentation jedoch geändert und es in der Folge unterlassen, die Voraussetzungen der Steuerumgehung zu behaupten und zu beweisen. Zumindest auf der Basis der Feststellungen der Vorinstanz, die für das Bundesgericht mangels einer hinreichend substanziierten Rüge verbindlich sind (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. nicht publ. E. 2.1; Urteil 2C_492/2020 vom 25. Februar 2022 E. 7.2), ist nicht zu erkennen, dass die streitbetroffene Gestaltung die Merkmale einer Steuerumgehung tragen würde.
Ob die fraglichen Mittel der Dienststelle Liegenschaftsverwaltung gar nicht erst zugeflossen sind, wie die Dienststelle Liegenschaftsverwaltung behauptet, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden. Der Klarheit halber ist aber immerhin festzuhalten, dass nach der Konzeption des Mehrwertsteuerrechts Leistungsverhältnisse und damit auch Mittelflüsse zwischen verschiedenen Dienststellen desselben Gemeinwesens grundsätzlich möglich sind (vgl. Art. 21 Abs. 2 Ziff. 28 MWSTG in der hier einschlägigen, bis zum 31. Dezember 2017 gültigen Fassung, wonach "Leistungen innerhalb des gleichen Gemeinwesens" von der Mehrwertsteuer ausgenommen sind).BGE 149 II 43 (53)