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Regeste
Sachverhalt
Dai considerandi:
Erwägung 2
3. (...) ...
Erwägung 3.3
Erwägung 3.4
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34. Estratto della sentenza della II Corte di diritto civile nella causa A. AG e B. GmbH contro C. Establishment (ricorso in materia civile)
 
 
5A_120/2011 del 30 gennaio 2012
 
 
Regeste
 
Art. 17 und 260 SchKG; Beschwerde gegen die Entscheidung, eine Forderung, auf welche die Masse verzichtet hat, erneut zur Abtretung anzubieten.
 
 
Sachverhalt
 
BGE 138 III 219 (219)A. La società germanica A. AG ha convenuto D. SA avanti ad un tribunale arbitrale in Germania.
Appreso che era stato decretato il fallimento di D. SA, il presidente del tribunale arbitrale tedesco ha assegnato all'amministrazione del fallimento un termine scadente il 1° aprile 2010 per presentare l'allegato di risposta. Vista l'urgenza, la questione è stata sottoposta alla prima adunanza dei creditori tenutasi il 26 febbraio 2010 che ha deciso di rinunciare a stare in lite come massa nel procedimentoBGE 138 III 219 (219) BGE 138 III 219 (220)arbitrale. Nessun creditore ha chiesto entro il termine impartito (22 marzo 2010) la cessione del diritto cui aveva rinunciato la massa.
In occasione della seconda assemblea dei creditori del 22 novembre 2010, sei creditori hanno chiesto di ridiscutere la rinuncia della massa a stare in lite nel procedimento arbitrale e di nuovamente porre in cessione il diritto di subentrare nella lite. L'amministrazione del fallimento ha ritenuto vincolante la decisione di rinuncia della prima assemblea dei creditori, ma ha riproposto una nuova cessione. C. Establishment ha chiesto seduta stante la cessione del diritto di subentrare nella lite.
B. Con sentenza 2 febbraio 2011 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha dichiarato irricevibile - e in ogni modo infondato nel merito - il ricorso di A. AG e B. GmbH contro la decisione dell'amministrazione del fallimento di rimettere in cessione il diritto di subentrare in lite nel procedimento arbitrale.
C. A. AG e B. GmbH hanno adito il Tribunale federale con ricorso in materia civile del 14 febbraio 2011 ribadendo la richiesta di annullare la decisione dell'amministrazione del fallimento. C. Establishment ha postulato la reiezione del ricorso.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
(riassunto)
 
 
Erwägung 2
 
2.2 Le ricorrenti adducono, a sostegno della loro tesi di ammissibilità del loro gravame ai sensi dell'art. 17 LEF, di avere, in quanto creditrici ammesse in graduatoria, un interesse degno di protezioneBGE 138 III 219 (220) BGE 138 III 219 (221)che la procedura di fallimento (e non la procedura arbitrale) si svolga in conformità della legge, in particolare che essa non subisca inutili ritardi a causa di irregolari iniziative da parte di altri creditori.
L'opponente, dal canto suo, si associa all'opinione espressa dalla Corte cantonale: ritiene in particolare che le ricorrenti agiscano allo scopo di intralciare la legittima tutela dei suoi interessi nell'ambito del procedimento arbitrale, ciò che non costituirebbe un interesse degno di protezione. Peraltro, la decisione di cedere il diritto di subentrare in lite nel procedimento arbitrale pendente in Germania non avrebbe avuto alcuna incidenza sulle tempistiche di conduzione della procedura fallimentare svizzera, ritardata per contro dalla presente procedura ricorsuale.
2.3 La legittimazione a presentare ricorso deve essere riconosciuta ad ogni persona toccata nei propri interessi giuridicamente protetti o perlomeno fattuali da una misura di un organo esecutivo (DTF 129 III 595 consid. 3). Così, ogni creditore ha diritto che gli atti d'amministrazione del fallimento avvengano in conformità della legge e delle ordinanze vigenti in materia; in caso di inosservanza di queste prescrizioni, egli è senz'altro legittimato a presentare ricorso ex art. 17 LEF (DTF 119 III 81 consid. 2; v. ad es. sentenza 5A_405/2008 del 30 settembre 2008 consid. 2.3, in Pra 2009 n. 23 pag. 129, a proposito della legittimazione del creditore a contestare la conta dei creditori presenti alla prima assemblea). Certo il ricorso deve perseguire un interesse concreto: la sentenza impugnata deve avere effetti negativi per il ricorrente, ragione per la quale egli è interessato alla sua modifica (DTF 120 II 5 consid. 2a con rinvii; sentenza 5A_720/2007 del 24 aprile 2008 consid. 2.2). Con questo argomento, il Tribunale federale ha negato la legittimazione a ricorrere contro una misura divenuta nel frattempo irrevocabile (sentenza 7B.25/2004 del 19 aprile 2004 consid. 2.3) oppure contro la mancata determinazione di un importo per il mantenimento personale del ricorrente a fronte di un sequestro penale che ne impedisce comunque il versamento (art. 44 LEF; sentenza 7B.112/2006 del 13 novembre 2006 consid. 4.3), o ancora contro la determinazione del minimo vitale del ricorrente, quando il calcolo dell'Ufficio di esecuzione è errato a suo favore (sentenza 7B.240/2001 del 18 dicembre 2001 consid. 2). Per contro, il Tribunale federale ha stabilito che il creditore a beneficio di procure conferitegli da altri creditori ha senz'altro un interesse degno di protezione a ricorrere contro il rifiuto di riconoscere la validità di tali procure, dato che tale elemento influisce sul calcolo dei creditori presenti o rappresentati ad un'assemblea, eBGE 138 III 219 (221) BGE 138 III 219 (222)dunque sulla votazione (DTF 86 III 94 consid. 4; sentenza 5A_405/2008 del 30 settembre 2008 consid. 2.3, in Pra 2009 n. 23 pag. 129).
Partendo dal duplice presupposto che l'amministrazione del fallimento rispettivamente la massa del fallimento D. SA ha definitivamente rinunciato a qualsiasi beneficio che sarebbe potuto derivare da una partecipazione alla procedura arbitrale germanica, e che le ricorrenti non contestano la validità della rinuncia della massa adottata nella prima adunanza dei creditori, la Corte cantonale considera che la sopravvenienza di un nuovo creditore cessionario può solo essere di beneficio per la massa, poiché qualora la cessionaria dovesse opporsi con successo all'azione di A. AG in Germania, la sua situazione finanziaria non potrebbe comunque aggravarsi.
Ora, a prescindere dal fatto che pare difficile affermare - come fa la Corte cantonale - che le ricorrenti non abbiano contestato la validità della rinuncia della massa adottata nella prima adunanza dei creditori, posto che le medesime - sempre nelle parole della Corte cantonale - hanno sostenuto avanti al Tribunale di appello che una nuova cessione sarebbe stata vincolata a una nuova decisione di rinuncia dell'assemblea dei creditori, ammettere un interesse delle ricorrenti solo qualora il ricorso possa portar loro un beneficio finanziario diretto appare problematico: portata alle sue conseguenze estreme, la tesi sostenuta dal Tribunale di appello equivale infatti a negare sempre e comunque la possibilità di esaminare la legittimità di tutti gli atti riguardanti la cessione medesima e disposti dall'amministrazione del fallimento successivamente alla rinuncia della massa alla pretesa in questione, poiché i rimanenti creditori non si troveranno mai in una situazione peggiore di quella data nel caso in cui nessuno abbia chiesto la cessione.BGE 138 III 219 (222)
BGE 138 III 219 (223)2.5 In ragione di quanto precede, appare opportuno far prevalere il principio sulle eccezioni e riconoscere al creditore ammesso in graduatoria l'interesse legittimo ad interporre ricorso ai sensi dell'art. 17 LEF nell'ambito della rinuncia della massa a pretese nei confronti di terzi e relativa cessione.
 
Erwägung 3.3
 
3.3.1 Di principio, la cessione delle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori secondo l'art. 260 cpv. 1 LEF - tassativamente preceduta da una decisione di rinuncia della massa (DTF 136 III 534 consid. 4.1; DTF 134 III 75 consid. 2.3) - avviene in occasione della seconda assemblea dei creditori (art. 252 LEF), come già si evince sistematicamente dal fatto che l'art. 260 LEF chiude il capitolo V del titolo settimo della LEF. Alla prima assemblea partecipano infatti persone delle quali non si sa ancora se disporranno del diritto di voto alla seconda assemblea (DTF 56 III 158 consid. 1). Concettualmente, tale cessione rientra fra "quanto richiede la gestione del fallimento" (art. 253 cpv. 2 seconda frase LEF; GILLIÉRON, op. cit., n. 25 ad art. 260 LEF; URS BÜRGI, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2a ed. 2010, n. 8 ad art. 253 LEF; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4a ed. 1997/99, n. 4 ad art. 253 LEF). Se lo richiedono le circostanze del caso, segnatamente qualora il fallimento venga svolto in procedura sommaria e dunque senza assemblea dei creditori, questi ultimi vanno consultati in altro modo, per via di circolazione o di pubblicazione oppure in occasione di un'assemblea straordinaria dei creditori (v. DTF 134 III 75 consid. 2.3; STEPHEN V. BERTI, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2a ed. 2010, n. 24 e 25 ad art. 260 LEF); decisivo è che venga loro concessa la possibilità di esprimersi (DTF 136 III 534 consid. 4.3, con riferimento in particolare alla rinuncia della massa). La dottrina ammette inoltre che la prima assemblea dei creditori possa pure decidere in merito alla conduzione di processi, qualora un'attesa sino alla seconda assemblea dovesse condurre alla perenzione di un diritto o alla preclusione da determinati atti processuali. Si tratta, in tal caso, di una decisione da prendersi con urgenza (art. 238 cpv. 1 LEF), ove per urgenza si devono intendere circostanze in ragione delle quali un rinvio alla seconda assemblea dei creditori sarebbe di nocumento per la massa (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, op. cit., n. 4 ad art. 238 LEF; v. anche MARC RUSSENBERGER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über BGE 138 III 219 (223) BGE 138 III 219 (224)Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2a ed. 2010, n. 10 e 11 ad art. 238 LEF; poco chiaro GILLIÉRON, op. cit., n. 11 ad art. 238 LEF).
 
Erwägung 3.4
 
Ciò non conduce tuttavia alla conclusione delle ricorrenti. L'eventuale perentorietà del termine per chiedere la cessione riguarda il singolo, determinato termine. Se una nuova, successiva assemblea decide di rimettere in cessione la pretesa - ciò che, come visto, può senz'altro fare (supra consid. 3.3.2) - allora essa può impartire un secondo termine. La perentorietà è infatti ipotizzata per il caso normale previsto dalla legge, nel quale è la seconda assemblea a trattare - quale prima ed unica istanza - la questione. Qui la situazione è diversa, poiché in via eccezionale la questione è già stataBGE 138 III 219 (224) BGE 138 III 219 (225)sottoposta alla prima assemblea. Ora, posto che tale modo di procedere - ovvero anticipando alla prima assemblea la trattazione della questione - è lecito (supra consid. 3.3.1), allora ci si trova in una costellazione che permette di offrire delle pretese in cessione a due riprese. Dunque, è ipotizzabile che due termini vengano impartiti, ognuno dei quali può essere perentorio. Ne discende che il termine scadente il 22 marzo 2010 è senz'altro perento, ma essendo legittimamente stata riproposta la cessione in occasione della seconda assemblea, a quel momento (22 novembre 2010) iniziava a decorrere un nuovo, secondo termine. Avendo l'opponente esercitato tale suo diritto seduta stante, il nuovo termine è stato rispettato.