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Regeste
Sachverhalt
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin wendet sich ausschliesslich gegen  ...
3. Am 1. Januar 2007 ist die Revision des Allgemeinen Teils des S ...
Erwägung 4
Erwägung 4.5
Erwägung 5
Erwägung 5.3
6. Im zu beurteilenden Fall stellt sich die Rechtslage wie folgt  ...
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1. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
 
 
6B_103/2007 vom 12. November 2007
 
 
Regeste
 
Bedingte und teilbedingte Strafe gemäss Art. 42 und 43 StGB; Strafenkombination gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB.
 
Bei der Strafenkombination gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB liegt das Hauptgewicht auf der bedingten Freiheitsstrafe, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Sie soll nicht zu einer Straferhöhung führen (E. 4.5.2).
 
Die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB müssen auch bei der Anwendung von Art. 43 StGB gelten (E. 5.3.1). Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein (E. 5.6).
 
 
Sachverhalt
 
BGE 134 IV 1 (2)A. Mit Urteil vom 5. Januar 2006 erklärte das Strafgericht Basel-Landschaft X. der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 2 Jahren.
B. In teilweiser Gutheissung der Appellation von X. sprach das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, diesen mit Urteil vom 13. Februar 2007 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 130.-.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil desBGE 134 IV 1 (2) BGE 134 IV 1 (3)Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Februar 2007 sei abzuändern und X. sei zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu verurteilen. Die Strafe sei gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB teilweise aufzuschieben, wobei der unbedingt vollziehbare Teil der Strafe zwölf Monate (ev. sechs Monate) betragen solle. Die Probezeit für den bedingt vollziehbaren Teil der Strafe sei gemäss Art. 44 Abs. 1 StGB auf zwei Jahre festzulegen. Eventualiter sei das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Februar 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft und der Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter stellt der Beschwerdegegner den Antrag, er sei in Gutheissung der Beschwerde mit einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu bestrafen, wobei der Vollzug der Strafe gestützt auf Art. 42 Abs. 1 StGB ganz aufzuschieben sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Strafsachen gut.
 
2.1 Die Vorinstanz hat erwogen, in Gesamtwürdigung der Tat- und Täterkomponenten sei von einem schweren Verschulden des Beschwerdegegners auszugehen. In Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils erscheine deshalb - wenngleich am oberen Rand liegend - eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren als grundsätzlich angemessen. Da beim Beschwerdegegner keine Anzeichen ersichtlich seien, welche die Vermutung der günstigen Prognose im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB widerlegen würden, sei der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Die alleinige Verhängung einer bedingten Freiheitsstrafe werde jedoch dem schweren Verschulden des Beschwerdegegners nicht gerecht. In Anbetracht aller wesentlichen Umstände des konkreten Falls, so insbesondere des fortgeschrittenen Alters (Jahrgang 1941) und der angeschlagenen Gesundheit des Beschwerdegegners, seines guten Leumunds und der fehlenden Rückfallgefahr, sei es sinnvoller, die bedingte Freiheitsstrafe gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB mit einer unbedingten Geldstrafe zu verbinden, statt den Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss Art. 43 StGB nur teilweise aufzuschieben. Dem schweren Verschulden des BeschwerdegegnersBGE 134 IV 1 (3) BGE 134 IV 1 (4)entsprechend erscheine es geboten, einen Viertel der grundsätzlich als angemessen qualifizierten Freiheitsstrafe von zwei Jahren in die Form der unbedingten Geldstrafe zu kleiden. Im Ergebnis sei der Beschwerdegegner zu 18 Monaten Freiheitsstrafe, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 130.- (insgesamt Fr. 23'400.-) zu verurteilen.
 
Erwägung 4
 
4.1 Art. 42 StGB ("bedingte Strafen") regelt die Gewährung des bedingten Strafvollzuges: Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zweiBGE 134 IV 1 (4) BGE 134 IV 1 (5)Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Eine bedingte Strafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB).
Nach Art. 42 Abs. 1 StGB hat das Gericht neu den Vollzug der Strafe in der Regel aufzuschieben, "wenn eine unbedingte Strafe nichtBGE 134 IV 1 (5) BGE 134 IV 1 (6)notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten". Das bedeutet natürlich nicht, dass das Gericht eine Wirkungsprognose darüber abzugeben hat, ob eine unbedingte Strafe zur Verhinderung künftiger Delinquenz geeignet und notwendig ist (siehe dazu GÜNTER STRATENWERTH, Das künftige System der Sanktionen im Erwachsenenstrafrecht - ein kriminalpolitischer Fortschritt?, in: Zwischen Mediation und Lebenslang, Zürich 2002, S. 375). Die Neufassung hat eine andere Bedeutung: Während früher eine günstige Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen Prognose (Botschaft 1998, S. 2049). Die Lehre spricht in diesem Zusammenhang von einer Vermutungsumkehr, mit der das Hauptgewicht weiter zu Gunsten des bedingten Vollzuges verlagert werden soll (ESTHER OMLIN, Strafgesetzbuch, Revision des Allgemeinen Teils, Basel 2006, S. 9; GEORGES GREINER, Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], 2. Aufl., Bern 2006, S. 99; BRIGITTE TAG, Strafgesetzbuch: Ein Überblick über die Neuerungen, Plädoyer 2007 1 S. 38). Die Gewährung des Strafaufschubes setzt mit anderen Worten nicht mehr die positive Erwartung voraus, der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld der Ungewissheit den Vorrang (Botschaft 1998, S. 2049; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz. 38 S. 139).
4.2.3 Eine Besonderheit in der Prognosebildung gilt für den Fall, dass der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt worden ist (Art. 42 Abs. 2 StGB). Liegt ein Rückfall im Sinne dieser Bestimmung vor, ist der Aufschub nur zulässig, "wenn besonders günstige Umstände vorliegen". Darunter sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert (Botschaft 1998, S. 2050). Bei Art. 42 Abs. 2 StGB gilt demnach die Vermutung einer günstigen Prognose bzw. des Fehlens einer ungünstigen Prognose nicht. Vielmehr kommt der früheren Verurteilung zunächst die Bedeutung eines Indizes für die Befürchtung zu, dass der TäterBGE 134 IV 1 (6) BGE 134 IV 1 (7)weitere Straftaten begehen könnte (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141). Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kommt daher nur in Betracht, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird (ähnlich: GREINER, a.a.O., S. 101). Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (Botschaft 1998, S. 2050; GREINER, a.a.O., S. 101; STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141). Jedenfalls ist bei eindeutig günstiger Prognose der Strafaufschub stets zu gewähren (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141).
Die Vorschrift von Art. 42 Abs. 2 StGB stellt klar, dass der Rückfall für sich genommen den bedingten Strafvollzug nicht auszuschliessen vermag, im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB). Danach war der Aufschub unzulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Die neue Regelung begünstigt den bedingten Strafvollzug damit in zweifacher Hinsicht. Zum einen ist das Strafmass, das gegen eine günstige Prognose spricht, praktisch verdoppelt worden (auf sechs Monate). Zum anderen stellt selbst die Verurteilung von dieser Tragweite keinen objektiven Ausschlussgrund mehr dar, sondern ist in jedem Fall in die Prognosebildung miteinzubeziehen (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 40 ff. S. 140 f.; zu den eher theoretischen Verschärfungen: GREINER, a.a.O., S. 100 f.).
 
Erwägung 4.5
 
 
BGE 134 IV 1 (9)Erwägung 5
 
Die vom Bundesrat vorgeschlagene Anhebung der Obergrenze beim bedingten Strafvollzug von achtzehn Monaten auf drei Jahre wurde vom Parlament als zu weitgehend empfunden, und es reduzierte die Obergrenze auf zwei Jahre (Art. 42 Abs. 1 StGB). In der parlamentarischen Beratung wurde dabei verschiedentlich Bezug genommen auf die Einführung des sursis partiel (Voten Cina, Leuthard und de Dardel, AB 2001 N 561 f.; zum Zusammenhang: KARL-LUDWIG KUNZ, Zur Neugestaltung der Sanktionen des SchweizerischenBGE 134 IV 1 (9) BGE 134 IV 1 (10)Erwachsenenstrafrechtes, ZStrR 117/1999 S. 248; ANDRÉ KUHN, Le sursis et le sursis partiel selon le nouveau Code pénal, ZStrR 121/2003 S. 273).
Die Abgrenzung zwischen dem bedingten und dem teilbedingten Strafvollzug blieb im Gesetzgebungsprozess unklar. Nach der bundesrätlichen Botschaft war darauf abzustellen, ob der Aufschub der Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von weiteren Verbrechen und Vergehen abzuhalten, bzw. ob der Teilvollzug unter dem nämlichen Gesichtspunkt als notwendig erscheint (Art. 43 gemäss Botschaft 1998, S. 2309). Im Auftrag der Rechtskommission des Ständerates erarbeitete die Verwaltung in der Folge einen Vorschlag zum sursis partiel, der sich nicht nur auf Freiheitsstrafen, sondern auf alle Strafarten beziehen sollte. Bei dieser Gelegenheit wurde der Gesetzestext neu gefasst und die sog. Verschuldensklausel eingeführt (Art. 43 Abs. 1 StGB). Die Voraussetzungen des "Verschuldens" wurden nicht mehr schriftlich begründet und auch in der Rechtskommission des Ständerates nicht mehr angesprochen. Der Vorschlag wurde Gesetz - und blieb damit in einem entscheidenden Punkt ohne nähere Begründung (GREINER, a.a.O., S. 114 und Anm. 42; FRANZ RIKLIN, Strafen und Massnahmen im Überblick, in: Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Brigitte Tag/ Max Hauri [Hrsg.], Zürich 2006, S. 90 f.).
 
Erwägung 5.3
 
BGE 134 IV 1 (11)5.3.2 Die objektiven Voraussetzungen der beiden Bestimmungen stimmen hingegen nicht überein, wodurch sich der bedingte Strafvollzug (Art. 42 StGB) vom teilbedingten Vollzug (Art. 43 StGB) abgrenzt. Teilbedingte Freiheitsstrafen bis zu einem Jahr sind unzulässig. Für Strafen bis zu zwei Jahren ergibt sich ein überschneidender Anwendungsbereich mit Art. 42 StGB, während für Strafen von zwei bis drei Jahren ausschliesslich Art. 43 StGB zur Anwendung gelangt. Rechtsvergleichend ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die Schweiz praktisch als einzige europäische Rechtsordnung (mit Ausnahme von Österreich) für den bedingten und den teilbedingten Strafvollzug verschiedene zeitliche Begrenzungen kennt (GREINER, a.a.O., S. 110 und 119 ff.).
Für die Beurteilung, ob eine teilbedingte Strafe wegen des Verschuldens des Täters und unter Berücksichtigung seiner Bewährungsaussichten als notwendig erscheint, kann es indessen auf die Strafzumessungsschuld nicht mehr in gleicher Weise ankommen. Denn im Zeitpunkt, in dem das Gericht über die Gewährung des Strafaufschubes befindet, muss die Strafhöhe bereits feststehen, und es geht nur noch um die angemessene Vollzugsform. Allerdings verknüpft das Gesetz die Frage nach der schuldangemessenen Strafe und jene nach deren Aufschub insoweit, als es den bedingten Strafvollzug für Strafen ausschliesst, die zwei Jahre übersteigen. Die Notwendigkeit einer teilbedingten Freiheitsstrafe ergibt sich dann als Folge der Schwere des Verschuldens, das sich in einer Strafhöhe zwischen zwei und drei Jahren niederschlägt. Darin liegt ein Anhaltspunkt für die Bedeutung der Verschuldensklausel.
BGE 134 IV 1 (13)5.4.3 Erklärtes Ziel der Revision war, mit teilbedingten Strafen im Sinne von Art. 43 StGB die Sanktion in erhöhtem Masse zu individualisieren und den Strafvollzug zu entlasten, namentlich dort, wo früher eine unbedingte Strafe verhängt werden musste. Das gilt ohne Einschränkung für zwei Jahre übersteigende Freiheitsstrafen, wobei die Möglichkeit zur Individualisierung durch die Obergrenze des bedingten Strafvollzugs (Art. 42 Abs. 1 StGB) bzw. die Verschuldensklausel (Art. 43 Abs. 1 StGB) begrenzt wird. Wohl trifft zu, dass solche Freiheitsstrafen, selbst wenn deren Aufschub unter spezialpräventiven Gesichtspunkten vorzuziehen wäre, immerhin zum Schuldausgleich teilweise vollstreckt werden müssen. Etwas anderes muss jedoch für Freiheitsstrafen gelten, die zwei Jahre nicht überschreiten (in diesem Sinn SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 126 ff., 131, 139 ff.; MARKUS HUG, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, 17. Aufl., Zürich 2006, zu Art. 43 StGB; a.M. offenbar STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 50 S. 144; vgl. aber ders., Die Wahl der Sanktionen, insbesondere nach revidiertem AT StGB, in: Strafjustiz und Rechtsstaat, Marcel Alexander Niggli/Nicolas Queloz [Hrsg.], Zürich 2003, S. 12). Das Gesetz statuiert hier nämlich die Regel von Art. 42 StGB, die vorgeht. Daran knüpft sich die Erwartung, der Verurteilte werde sich unter dem Eindruck des drohenden Strafvollzuges (und allfälliger Weisungen und Bewährungshilfen) in Freiheit selbst bessern, ohne dass ein unmittelbarer Zugriff zum Ausgleich des bewirkten Unrechts angeordnet werden dürfte. Der Strafzweck des Schuldausgleichs (das Vergeltungsprinzip) besagt denn auch nur, dass die Strafe der Grösse der Schuld entsprechen soll, was eine drastische Bestrafung des Täters bei geringem Verschulden verbietet (CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl., München 2006, § 3 Rz. 2 ff., insbes. Rz. 7 S. 72). Über diese begrenzende Funktion hinaus kommt ihm keine weitere Bedeutung zu, nicht bei der Strafzumessung und erst recht nicht beim Vollzug, weil dieser dem vorrangigen Anliegen der Spezialprävention dient. So hat das Bundesgericht in Vollzugsfragen wiederholt auf den Grundsatz "nil nocere" hingewiesen, der gebietet, den Verurteilten bei einer sich abzeichnenden Resozialisierung möglichst wenig zu gefährden (BGE 121 IV 97 E. 2c mit Hinweis).
Ebenso wenig kann massgebend sein, ob die teilweise Vollstreckung der Strafe unter generalpräventiven Gesichtspunkten als geboten erscheint, um andere von der Begehung von Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Eine solche Vorbehaltsklausel, wie sie dasBGE 134 IV 1 (13) BGE 134 IV 1 (14)Strafgesetzbuch Österreichs zum Zwecke der Generalprävention kennt (§ 43 Abs. 1 österr. StGB), sieht Art. 43 StGB nicht vor. Auf eine entsprechende Anpassung des Gesetzestextes wurde ausdrücklich verzichtet (Botschaft 2005, S. 4708). Hinzuzufügen ist, dass der Gesetzgeber dem Konzept des short sharp shock eine Absage erteilt hat mit der Vorschrift, dass mindestens sechs Monate der Freiheitsstrafe (Art. 43 Abs. 3 StGB) zu vollziehen sind (RIKLIN, a.a.O., S. 87; ders., Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 171), was nicht zulässt, zur Befriedigung generalpräventiver Bedürfnisse am individuellen Täter ein Exempel zu statuieren. Aus diesen Gründen darf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges im Sinne von Art. 42 StGB nicht zugunsten anderer Strafzwecke als jenen der Spezialprävention verweigert werden.
5.5.2 Für Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB (zwischen einem und zwei Jahren) gilt Folgendes: Der Strafaufschub nach Art. 42 StGB ist die Regel, die grundsätzlich vorgeht. Der teilbedingte Vollzug bildet dazu die Ausnahme. Sie ist nur zu bejahen, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird (ROBERT JERABEK, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Frank Höpfel/Eckart Ratz [Hrsg.], 2. Aufl., Wien 2003, N. 11 zu § 43a Abs. 3). Damit verhält es sichBGE 134 IV 1 (14) BGE 134 IV 1 (15)ähnlich wie bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Fall eines Widerrufs einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe (BGE 116 IV 97). Ergeben sich - inbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht an Stelle des Strafaufschubs den teilbedingten Vollzug gewähren. Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen. Art. 43 StGB hat die Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des gleichzeitig angeordneten Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint. Das trifft nicht zu, solange die Gewährung des bedingten Strafvollzugs, kombiniert mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB), spezialpräventiv ausreichend ist. Diese Möglichkeit hat das Gericht vorgängig zu prüfen.
6.1 Wie dargelegt bildet der teilbedingte Vollzug bei Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGBBGE 134 IV 1 (15) BGE 134 IV 1 (16)die Ausnahme, welche nur Anwendung findet, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Insbesondere in Anbetracht der Tatsache, dass der Beschwerdegegner nicht vorbestraft ist, bestehen vorliegend keine ganz erheblichen Bedenken an dessen Legalbewährung, so dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten nicht unumgänglich erscheint. Vielmehr ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin im zu beurteilenden Fall die Gewährung des bedingten Strafvollzugs - allenfalls in Kombination mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB) - spezialpräventiv ausreichend.
Mit der Verhängung einer unbedingten Geldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen bzw. eines Viertels der schuldangemessenen Gesamtstrafe hat die Vorinstanz jedoch der Verbindungsstrafe einen zu gewichtigen Stellenwert eingeräumt und damit Art. 42 Abs. 4 StGB unrichtig angewendet.