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Regeste
Sachverhalt
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bund ...
3. Haben mehrere Personen für das gleiche Kind Anspruch auf  ...
Erwägung 4
Erwägung 5
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33. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
 
 
8C_716/2017 vom 20. August 2018
 
 
Regeste
 
Art. 7 Abs. 1 lit. c und d FamZG; Anspruchskonkurrenz.
 
Da sich der Wohnsitzkanton des Kindes gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG bei einer paritätischen alternierenden Obhut nicht anhand der Obhutsregelung ermitteln lässt, muss der Lebensmittelpunkt gestützt auf weitere Kriterien festgelegt werden. Der Wohnsitz befindet sich an dem Aufenthaltsort, zu dem die engsten Beziehungen bestehen (E. 5.3).
 
 
Sachverhalt
 
BGE 144 V 299 (300)A. A. (geboren 1980) und B. (geboren 1981) sind die Eltern von C. (geboren 2009). Sie sind seit dem 15. April 2015 geschieden. C. hält sich seitdem wochenweise abwechselnd bei seinem Vater in Frankreich und bei seiner Mutter in Basel auf. B. arbeitet in Basel in einem Angestelltenverhältnis und bezog nach der Scheidung zunächst weiterhin die Familienzulagen für den Sohn.
Infolge Arbeitsaufnahme im Kanton Zug stellte A. am 14. Februar 2016 bei der Ausgleichskasse Zug (nachfolgend: AK) einen Antrag um Ausrichtung der Kinderzulagen ab 15. Februar 2016 an ihn. Nachdem sich die AK und die Familienausgleichskasse Arbeitgeber Basel (nachfolgend: FAK) auf eine Auszahlung durch die AK geeinigt hatten, informierte die FAK die Kindsmutter mittels Wegfallanzeige vom 11. April 2016 darüber, dass die Kinderzulagen ab 15. Februar 2016 dem Kindsvater ausgerichtet würden. Am 13. April 2016 verfügte die AK die Auszahlung der Kinderzulagen für C. ab 15. Februar 2016 an A.
B. machte in der Folge geltend, dass ihr Sohn nach wie vor in Basel angemeldet sei und weiterhin jede zweite Woche bei ihr lebe, woraufhin die FAK die Wegfallanzeige vom 11. April 2016 mit Zulagenentscheid vom 3. Mai 2016 aufhob. Die AK hielt mit Verwaltungsakt vom 4. Mai 2016 fest, A. werde ab 15. Februar 2016 nurBGE 144 V 299 (300) BGE 144 V 299 (301)eine Differenzzulage ausgerichtet, da gegenüber einer anderen Stelle Anspruch auf Kinderzulagen bestehe.
Gestützt auf weitere vom Kindsvater der AK eingereichte Unterlagen zeigte die FAK B. am 11. Mai 2016 erneut den Wegfall der Familienzulagen per 14. Februar 2016 an. Die AK verfügte am 13. Mai 2016 die Auszahlung der Familienzulagen ab 15. Februar 2016 an A. Entsprechend teilte die FAK der Kindsmutter mittels Verwaltungsakt vom 17. Mai 2016 mit, sie habe keinen Anspruch auf Familienzulagen. Zur Begründung gab sie an, der Sohn lebe bei seinem Vater in Frankreich. Daher habe A., der - wie die Kindsmutter auch - in der Schweiz arbeite, Anspruch auf die Familienzulagen. Die von B. dagegen erhobene Einsprache wies die FAK ab (Einspracheentscheid vom 27. Juli 2016).
B. In Gutheissung der von B. dagegen geführten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt den Einspracheentscheid auf und verpflichtete die FAK, B. auch nach dem 14. Februar 2016 weiterhin Familienzulagen für ihren Sohn auszurichten.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. das Rechtsbegehren stellen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei festzustellen, dass B. keinen Anspruch auf Kinderzulagen habe; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
B. beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Ferner ersucht sie darum, A. - unter Fristansetzung zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung - zu verpflichten, Fr. 1'200.- an die Gerichtskasse zu leisten. Die FAK und die AK schliessen auf Gutheissung, das kantonale Gericht auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) stellt den Antrag, die Beschwerde sei dahingehend gutzuheissen, als die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, damit diese weitere Abklärungen betreffend die Einkommen der beiden Elternteile vornehme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
 
BGE 144 V 299 (301)
BGE 144 V 299 (302)2.1 Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen [Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2]). Für das gleiche Kind wird gemäss Art. 6 FamZG nur eine Zulage derselben Art ausgerichtet; die Differenzzahlung nach Art. 7 Abs. 2 FamZG bleibt vorbehalten. Nach Art. 4 Abs. 3 FamZG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) besteht nur dann Anspruch auf Familienzulagen für im Ausland lebende Kinder, wenn eine zwischenstaatliche Vereinbarung dies vorschreibt. Das Bundesgericht hat festgestellt, dass Art. 7 Abs. 1 FamZV sich an die Vorgaben gemäss FamZG hält und weder Art. 8 Abs. 1 und 2 BV (Gleichbehandlungsgebot, Diskriminierungsverbot) noch Bestimmungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) verletzt (BGE 141 V 521 E. 4.1 S. 523; BGE 136 I 297; vgl. auch BGE 138 V 392). Hat eine Person Kinder mit Wohnsitz in einem EU-Staat, so hat sie gemäss Art. 67 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1, für die Schweiz am 1. April 2012 in Kraft getreten; nachfolgend: VO Nr. 883/2004) grundsätzlich denselben Anspruch auf Familienzulagen, wie wenn die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz hätten (zum anwendbaren Recht: BGE 141 V 521 E. 4.3.1 f. S. 523 ff.; vgl. auch BGE 143 V 52 E. 6.1 S. 55 f.).
    BGE 144 V 299 (303)a) der erwerbstätigen Person;
    b) der Person, welche die elterliche Sorge hat oder bis zur Mündigkeit des Kindes hatte;
    c) der Person, bei der das Kind überwiegend lebt oder bis zu seiner Mündigkeit lebte;
    d) der Person, auf welche die Familienzulagenordnung im Wohnsitzkanton des Kindes anwendbar ist;
    e) der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit;
    f) der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit.
 
Erwägung 4
 
4.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, in der dem Scheidungsurteil beigelegten Vereinbarung vom 9. März 2015 sei explizit festgehalten worden, der Wohnsitz des gemeinsamen Kindes befinde sich seit 1. August 2014 in Frankreich. Damit hätten die damaligen Ehegatten ausdrücklich festgehalten und anerkannt, dass ihr Sohn seit diesem Datum einen überwiegenden Anteil seiner Zeit in Frankreich verbringe, dort auch seine familiären, sprachlichen, schulischen, sozialen und kulturellen Wurzeln habe und sich sein gewöhnlicher Aufenthalt in Frankreich befinde. Da sich sein Lebensmittelpunkt undBGE 144 V 299 (303) BGE 144 V 299 (304)Wohnsitz in Frankreich befinden würden, seien die Kinderzulagen basierend auf Art. 68 VO Nr. 883/2004 mit Wirkung ab 15. Februar 2016 dem Kindsvater auszubezahlen. Die Kindseltern hätten mit der klaren Regelung in der Scheidungskonvention Streitigkeiten ausschliessen wollen und dieser klare Wille sei vom kantonalen Gericht missachtet worden. Der Sohn verbringe - wie in der Scheidungsvereinbarung explizit geregelt - sogar einen grösseren Anteil der Zeit mit seinem Vater in Frankreich aufgrund der Aufteilung während der jüdischen Feiertage. Zudem kümmere sich der Vater aufgrund des Wohnsitzes des Sohnes in Frankreich unter anderem um sämtliche administrativen Angelegenheiten, Lehrergespräche, Schul- und Freizeitaktivitäten sowie Arztbesuche. Er unterstütze ihn auch überwiegend bei den Hausaufgaben und beim Musikunterricht, zumal die Kindsmutter nicht französischer Muttersprache sei. Gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG habe die Kindsmutter daher keinen Anspruch auf Auszahlung der Kinderzulagen. Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG komme nicht zur Anwendung, da die Kindseltern nicht zusammen wohnen würden. Demgemäss sei festzustellen, dass der Kindsmutter mit Wirkung ab 15. Februar 2016 keine Kinderzulagen mehr auszurichten seien. Wäre hier aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG nicht massgebend, so müsste die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie nach entsprechenden Sachverhaltserhebungen gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. e FamZG entscheiden könnte.
Aus der Sicht der FAK muss ebenfalls Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG zur Anwendung kommen. Dabei sei insbesondere die Feststellung in der Scheidungskonvention wesentlich, wonach das Kind "im Sinne der Bestimmungen des internationalen Privatrechts" Wohnsitz in Frankreich habe. Nebst diesem gemäss Scheidungskonvention gewillkürten Wohnsitz sprächen auch die gelebten Fakten für den Wohnsitz in Frankreich. Bloss von sekundärer Bedeutung sei die fremdenpolizeiliche Situation, auf die sich das kantonale Gericht fälschlicherweise stütze. Die Kindsmutter verhalte sich zudem widersprüchlich: Im Scheidungsverfahren werde als Wohnsitz des Kindes explizit Frankreich bestimmt, während im sozialversicherungsrechtlichenBGE 144 V 299 (304) BGE 144 V 299 (305)Verfahren etwas anderes gelten solle. Es gehe nicht an, je nach eigenem Vorteil dem gleichen Sachverhalt unterschiedliche rechtliche Bedeutung zuzumessen.
4.4 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, zuerst sei auf das Scheidungsurteil vom 15. April 2015 abzustellen. Darin sei unter dem Titel "Elterliche Sorge und Wohnsitz des Kindes" ausdrücklich die gemeinsame elterliche Sorge und der alternierende Wohnsitz des Kindes je am Wohnsitz beider Eltern festgehalten worden. Der Beschwerdeführer setze sich darüber hinweg, wenn er behaupte, es sei der wirkliche Wille der Eltern gewesen, dass der Sohn seinen Wohnsitz in Frankreich habe. Die überwiegende Betreuung beurteile sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Eine behördliche Anmeldung an einem Ort bedeute ebenfalls nicht, dass das Kind ausschliesslich dort den zivilrechtlichen Wohnsitz habe, wenn das Kind von den Eltern alternierend und im Verhältnis von 50:50 betreut werde. Ein Kind könne sowohl an einem wie auch am anderen Ort seinen Wohnsitz haben, wenn es - wie im vorliegenden Fall - von zwei getrennt lebenden Elternteilen zu gleichen Teilen betreut werde. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt korrekt und gemäss den tatsächlich gelebten und in der Scheidungskonvention vereinbarten Betreuungsverhältnissen festgestellt. An der exakt hälftigen Aufteilung ändere sich nichts, wenn der Vater den Sohn allenfalls einmal einen oder zwei Tage im Jahr mehr betreue wie die Mutter. Bei 365 Tagen im Jahr könne es im einen oder anderen Jahr vorkommen, dass ein Elternteil einen Tag mehr übernehme oder die Aufteilung der Feiertage dies mit sich bringe. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers bestätige Art. 68 VO Nr. 883/2004 die Feststellungen der Vorinstanz. Gemäss dieser Bestimmung sei bei einer Erwerbstätigkeit beider Elternteile unter der Voraussetzung auf den Wohnort des Kindes abzustellen, dass dort eine solche Erwerbstätigkeit ausgeübt werde. Dies sei unzweifelhaft am Wohnsitz der Mutter der Fall, welche in Basel wohne und arbeite, während der Sohn sowohl in Frankreich als auch in der Schweiz wohne.
 
Erwägung 5
 
BGE 144 V 299 (307)5.2.3 Anders als der Beschwerdeführer schliesslich geltend macht, ist der zivilrechtliche Wohnsitz bei der Prüfung der Anwendbarkeit des Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG nicht massgebend. Würde nämlich auf den Wohnsitz des Kindes abgestellt, worauf der Wortlaut dieser Bestimmung in keiner Weise hindeutet, bliebe für eine Prüfung gemäss lit. c gar kein Raum. In diesem Zusammenhang fällt hier auch nicht ins Gewicht, dass das Kind nach Angabe des Beschwerdeführers spätestens per 31. Juli 2014 von Basel nach Frankreich abgemeldet worden ist (was vom Einwohneramt Basel-Stadt am 9. März 2017 bestätigt worden sei).
5.3.3.1 Im zu beurteilenden Fall haben die Eltern des Kindes keinen gemeinsamen Wohnsitz. Steht das Kind unter der elterlichen Sorge beider Eltern und haben diese keinen gemeinsamen Wohnsitz, so befindet sich der Wohnsitz des Kindes am Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht. Der Aufenthalt spielt dann eine Rolle, wenn die Obhutsberechtigung bei beiden Eltern liegt (DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 25 ZGB). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann niemand an mehreren Orten zugleich seinen Wohnsitz haben (Art. 23 Abs. 2 ZGB).
5.3.3.2 Da der Beschwerdeführer mit seiner ehemaligen Ehepartnerin eine paritätische alternierende Obhutsregelung vereinbart hat und sich sein Sohn wochenweise wechselnd bei Mutter oder Vater aufhält, lässt sich der Wohnsitz hier nicht aufgrund der Obhutsregelung ermitteln. Der Lebensmittelpunkt des Kindes muss vielmehr gestützt auf weitere Kriterien festgelegt werden. Hält sich eine Person ohneBGE 144 V 299 (308) BGE 144 V 299 (309)selbstständigen Wohnsitz pendelnd an mehreren Orten nebeneinander auf, so befindet sich ihr Wohnsitz an dem Aufenthaltsort, zu dem die engsten Beziehungen bestehen, auch wenn sich die Person gerade an einem anderen Ort befindet (BGE 87 II 7 E. 2 S. 11 mit Hinweis; STAEHELIN, a.a.O., N. 12 zu Art. 24 ZGB). In der Literatur wird in Anlehnung an einen Entscheid des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 30. September 2015 (6 C 38.14) bei einer paritätischen alternierenden Obhutsregelung, welche - wie vorliegend - tatsächlich gelebt wird, ebenfalls vorgeschlagen, den Lebensmittelpunkt anhand weiterer Aspekte wie Ort der Schule des Kindes, Vereinszugehörigkeit etc. zu bestimmen (SARAH GUILLOD, in: ZGB Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3. Aufl. 2016, N. 2 zu Art. 25 ZGB).
5.3.3.3 Das kantonale Gericht lässt offen, ob der von ihm angenommene schweizerische Wohnsitz tatsächlich der Wohnsitz des Kindes im Sinne des Privatrechts ist. Denn es geht davon aus, Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG, welcher explizit von "Wohnsitzkanton" spricht, könne nur einen Wohnort in der Schweiz meinen. Damit sei der Wohnort der Mutter der einzige mögliche schweizerische Wohnsitz für das Kind. Mit dieser Argumentation begründet die Vorinstanz ein Ausschlussprinzip zulasten eines Wohnsitzes im Ausland, welches mit der gestützt auf Art. 13 ATSG Anwendung findenden Wohnsitzdefinition des ZGB nicht in Einklang steht. Es trifft zwar zu, dass Art. 7 FamZG vom Wortlaut her auf Konkurrenzverhältnisse innerhalb der Schweiz zugeschnitten ist. Der Bestimmung kann aber nicht die Bedeutung beigemessen werden, dass ein ausländischer Wohnsitz des Kindes bei internationalem Bezug "ausser Betracht" fallen würde. Wie eingangs erwähnt (E. 2.1 hiervor), besteht für eine Person mit Kindern aus einem EU-Staat grundsätzlich derselbe Anspruch auf Familienzulagen, wie wenn die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz hätten. Mit anderen Worten kann ein Wohnsitz des Kindes im Ausland nicht schon deswegen ohne Prüfung weiterer Kriterien verneint werden, weil er als "Wohnsitzkanton" im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG nicht in Frage kommt. Vielmehr ist bei ansonsten paritätischen Verhältnissen bezüglich elterlicher Sorge und Obhut der Lebensmittelpunkt des Kindes tatsächlich anhand weiterer Kriterien festzulegen, die bei der Bestimmung des Aufenthalts bei zwischen mehreren Orten pendelnden Personen im Allgemeinen beigezogen werden (vgl. E. 5.3.3.2 hiervor). Abklärungen dazu sind den Ausgleichskassen zumutbar, da grundsätzlich auf objektivBGE 144 V 299 (309) BGE 144 V 299 (310)überprüfbare, äusserlich wahrnehmbare Indizien abgestellt werden kann. Anders verhält es sich bei der Frage nach der effektiv mit dem Kind verbrachten Zeit (vgl. E. 5.2.4 hiervor) oder nach der bedürfnisgerechten Verwendung der Familienzulagen (vgl. BGE 144 V 35), da diejenigen Familienmitglieder, die am besten darüber Aufschluss geben könnten, oft gegensätzliche, schwierig zu verifizierende Angaben dazu machen.
5.3.3.4 Im angefochtenen Entscheid sind alle für die Festlegung des Lebensmittelpunktes notwendigen Sachverhaltselemente bereits enthalten, nur wurden sie lediglich im Zusammenhang mit der Prüfung des Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG gewürdigt. Auch wenn der Sohn nicht überwiegend bei seinem Vater in Frankreich lebt, sondern zu gleichen Teilen bei Vater und Mutter (E. 5.2 hiervor), fällt in diesem Rahmen ins Gewicht, dass er am Wohnort des Vaters die Schule besucht. Zudem benutzt er die dortige Schulkantine, besucht das Musikkonservatorium am gleichen Ort und spielt im ortsansässigen Tennisclub. Bei dieser dauerhaften Akkumulation der ausserhäuslichen Tätigkeiten am Wohnort des Vaters (also auch während der Wochen, in denen er bei der Mutter in Basel lebt) liegt der Aufenthaltsort des Sohnes im Sinne von Art. 25 Abs. 1 letzter Teilsatz ZGB offensichtlich in Frankreich. Da dies bereits ohne Weiteres aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid hervorgeht (auch das kantonale Gericht schliesst darauf, dass das Kind "einen grossen Teil seines Tages" in Frankreich verbringe) und eine allfällige - von der Beschwerdegegnerin ohnehin erst für die Zukunft in Aussicht gestellte - Kursteilnahme des Sohnes jeweils am Mittwochnachmittag in Basel keinen anderen Ausschlag geben könnte, erübrigt sich eine Rückweisung in diesem Punkt zu weiteren Abklärungen.
Beide Elternteile üben eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aus, weshalb der Anspruch gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. e FamZG (vgl.BGE 144 V 299 (310) BGE 144 V 299 (311)E. 3 hiervor) zu bestimmen ist. Die Einkommensverhältnisse der Eltern aus ihren jeweiligen Arbeitsverhältnissen sind jedoch nicht bekannt. Die Angelegenheit geht folglich an die Familienausgleichskasse zurück, damit sie diese Abklärungen vornehme und alsdann erneut darüber verfüge, ob nach dem 14. Februar 2016 weiterhin die Kindsmutter Anspruch auf Auszahlung der Familienzulagen hat.BGE 144 V 299 (311)