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2P.305/1999

II CORTE DI DIRITTO PUBBLICO

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29 febbraio 2000

Composizione della Corte: giudici federali Wurzburger, presidente,

Hungerbühler e Müller.

Cancelliere: Cassina.

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Visto il ricorso di diritto pubblico inoltrato il 1° novembre 1999 da A.________, patrocinato dall'avv. Fabrizio Keller, Grono, contro la sentenza emessa il 19 agosto 1999 dalla 2a Camera del Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni nella causa, in materia di appalti pubblici (esecuzione delle opere speciali da gessatore per la costruzione dei nuovi uffici comunali del Comune di Poschiavo), che oppone il ricorrente al Comune di Poschiavo, Poschiavo, patrocinato dall'avv. Piercarlo Plozza, Poschiavo, a B.________, e alla ditta C.________ S.A.;

Ritenuto in fatto :

A.- Mediante pubblicazione sul Foglio ufficiale del Cantone dei Grigioni n. 13, del 1° aprile 1999, il Comune di Poschiavo ha messo a concorso i vari lavori necessari alla costruzione dei nuovi uffici comunali. Per quanto riguarda l'esecuzione delle opere speciali da gessatore, entro il termine utile del 4 maggio 1999 sono pervenute alla Cancelleria comunale le seguenti offerte:

A.________, Li Curt fr. 180'794. 20

B.________, Li Curt fr. 206'391. 50

C.________ S.A., Li Curt fr. 207'842. 35

D.________ S.A., Brusio fr. 212'023. 35

E.________, Poschiavo fr. 212'618. 70

F.________, Li Curt fr. 218'782. 65

G.________, Li Curt fr. 220'127. 35

H.________, Poschiavo fr. 234'189. 70

I.________, Poschiavo fr. 236'627. --

L.________, St. Moritz fr. 257'611. 65

Con uno scritto del 31 maggio 1999 il Comune di Poschiavo ha chiesto a A.________ dei ragguagli in merito ad alcuni prezzi esposti nella sua offerta, nonché riguardo ai dati circa la durata dei lavori, indicata in 24 - 30 settimane. Per quanto attiene a quest'ultimo aspetto, il 4 giugno 1999 l'offerente ha spiegato che la valutazione da lui effettuata era il frutto di un malinteso circa il modo con cui si sarebbero svolti i lavori per la costruzione dei nuovi uffici comunali e che in verità egli era in grado di garantire l'esecuzione delle opere a concorso nello spazio di 11 - 13 settimane.

Con decisione del 14/18 giugno 1999 il Consiglio comunale di Poschiavo ha risolto di suddividere in due lotti le opere da gessatore messe a concorso e di aggiudicare il primo lotto, relativo all'esecuzione delle pareti, alla ditta B.________ per un importo di fr. 119'140. 90, e il secondo, concernente la realizzazione dei soffitti, alla ditta C.________ S.A. per una somma di fr. 87'617. 35. In quella stessa occasione l'esecutivo comunale precisava inoltre di non poter prendere in considerazione ai fini dell'aggiudicazione l'offerta presentata da A.________, visto che i termini d'esecuzione dei lavori, indicati in 24 - 30 settimane, risultavano essere troppo lunghi rispetto a quelli di 13 - 15 e rispettivamente 13 - 14 settimane esposti da B.________ e dalla ditta C.________ S.A.

B.- Il 28 giugno 1999 A.________ è insorto davanti al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni per contestare la citata delibera comunale. Con sentenza del 19 agosto 1999, notificata all'insorgente il successivo 30 settembre 1999, i giudici cantonali hanno respinto il gravame e confermato l'aggiudicazione litigiosa, applicando alla fattispecie la legge grigionese sugli appalti pubblici, del 7 giugno 1998 (Lap). Essi hanno in particolare rilevato come il principio generale della parità di trattamento tra i concorrenti e il divieto di negoziazione, sancito dall'art. 14 Lap, vietassero al Comune committente di distanziarsi dai dati relativi alla durata dei lavori contenuti nel capitolato d'offerta presentato da A.________ e di tenere conto dei termini più brevi forniti da quest' ultimo in un secondo tempo. La Corte cantonale ha altresì confermato che nel caso concreto il criterio relativo alla rapida esecuzione dei lavori poteva oggettivamente rivestire un ruolo di maggior peso rispetto a quello del costo dell'opera, ai fini della decisione d'aggiudicazione.

C.- Il 1° novembre 1999 A.________ ha introdotto davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui chiede l'annullamento della predetta decisione cantonale. Fa valere in sostanza la violazione dell'art. 4 vCost. , sotto più aspetti.

Chiamato ad esprimersi, il Comune di Poschiavo ha chiesto che il gravame, per quanto ammissibile, venga respinto. Anche il Tribunale amministrativo grigionese ha postulato la reiezione dell'impugnativa. Le ditte B.________ e C.________ S.A. si sono invece astenute dal prendere posizione sul ricorso.

D.- Con decreto del 22 novembre 1999, il Presidente della II Corte di diritto pubblico ha respinto la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo contenuta nel gravame.

E.- Mediante uno scritto del 13 gennaio 2000, il Comune di Poschiavo ha informato il Tribunale federale che, vista la mancata concessione dell'effetto sospensivo al ricorso di diritto pubblico nonché l'urgenza di dar seguito alla costruzione della nuova sede comunale, il 7 dicembre 1999 era stato sottoscritto il contratto d'appalto con le ditte B.________ e C.________ S.A., vincitrici della gara litigiosa.

Considerando in diritto :

1.-a) In linea generale, la sentenza resa su ricorso da un'autorità di ultima istanza cantonale nell'ambito di una vertenza concernente una decisione adottata da un committente di livello cantonale o comunale in materia di appalti pubblici, costituisce una decisione impugnabile ai sensi dell'art. 84 OG e può dunque fare l'oggetto di un ricorso di diritto pubblico (DTF 125 II 86 consid. 3b). In base alla più recente giurisprudenza del Tribunale federale, chi partecipa ad una gara per l'assegnazione di una commessa pubblica dispone, sulla base del diritto materiale applicabile, di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell'art. 88 OG, che gli consente di sollevare, nell' ambito del citato rimedio di diritto, delle censure riferite non soltanto allo svolgimento della procedura di concorso, ma anche al merito delle decisioni rese dal committente (DTF 125 II 86 consid. 4). Nel caso concreto deve dunque essere riconosciuta la legittimazione ricorsuale dell'insorgente, il quale lamenta la violazione sotto diversi aspetti dell'art. 4 vCost. in relazione alla decisione con cui i giudici cantonali hanno sostanzialmente confermato l'aggiudicazione alle ditte B.________ e C.________ S.A. delle opere speciali da gessatore messe a concorso dal Comune di Poschiavo nell'ambito della costruzione dei nuovi uffici comunali. Ne consegue dunque che il gravame, tempestivo (art. 89 OG) ed emanato da un'autorità di ultima istanza cantonale (art. 19 cpv. 2 Lap), è, in linea di principio, ammissibile giusta l'art. 84 cpv. 1 lett. a OG.

b) Per prassi costante, il ricorso di diritto pubblico ha funzione meramente cassatoria, nel senso che sono in genere inammissibili le conclusioni che eccedono la semplice richiesta di annullamento dell'atto impugnato (DTF 124 I 327 consid. 4a con rinvii). Giusta l'art. 9 cpv. 3 della legge federale sul mercato interno, del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943. 02), nei casi in cui un ricorso presentato nell'ambito di un appalto pubblico appare fondato ed è già stato stipulato un contratto con l'offerente prescelto dal committente, il Tribunale federale si limita ad accertare in che misura la decisione impugnata sia lesiva del diritto federale. Questa regola costituisce una sorta di eccezione al principio della natura cassatoria del rimedio in parola (DTF 125 II 86 consid. 5a). Ora, come già accennato in narrativa, nel caso concreto il Comune di Poschiavo ha sottoscritto in data 7 dicembre 1999, pendente il presente ricorso di diritto pubblico, il contratto d'appalto con le due ditte vincitrici del concorso. In questo senso la richiesta del ricorrente di annullare la decisione impugnata, formulata quando il committente non aveva ancora concluso nessun contratto, deve essere trattata alla stregua di una domanda d'accertamento dell'illiceità della sentenza con cui i giudici cantonali hanno confermato la querelata delibera dei lavori da parte del Comune di Poschiavo. Da questo punto di vista la sottoscrizione del citato contratto d'appalto non priva l'insorgente di un interesse pratico e attuale a che il Tribunale federale tratti il suo ricorso di diritto pubblico (DTF 125 II 86 consid. 5b).

c) Giusta l'art. 90 cpv. 1 OG, l'atto di ricorso deve soddisfare rigorosamente determinati requisiti di forma: oltre alla designazione del decreto o della decisione impugnata (lett. a), esso deve contenere le conclusioni del ricorrente, l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o della norma giuridica che si pretendono violati, specificando in che cosa consista tale violazione (lett. b). Nell'ambito di questo rimedio il Tribunale federale statuisce unicamente sulle censure sollevate dal ricorrente, alla condizione che esse siano sufficientemente sostanziate (DTF 117 Ia 412 consid. 1c e rinvii). È dunque alla luce di questi principi che dev'essere esaminato il presente gravame.

2.- Il ricorrente non contesta l'applicabilità al caso di specie della legge grigionese sugli appalti pubblici, del 7 giugno 1998. Egli critica però il fatto che il Comune di Poschiavo ha elencato i criteri di aggiudicazione - "provata capacità, termini, prezzo ed esperienza" - soltanto nel capitolato d'offerta, e non nel bando di concorso, ritenendo un simile modo d'agire contrario al diritto federale. Aggiunge poi che il Comune committente non ha mai fornito la benché minima indicazione circa l'importanza da attribuire a ciascuno dei citati criteri ai fini dell'aggiudicazione delle opere a concorso. Lamenta a questo proposito la violazione del principio della trasparenza, della parità di trattamento e del divieto d'arbitrio, avendo il Tribunale amministrativo grigionese avallato con il proprio giudizio una procedura di concorso nell'ambito della quale l'importanza dei criteri di aggiudicazione è stata definita soltanto a posteriori dal Comune di Poschiavo, così da permettere a quest'ultimo di valutare a propria discrezione le offerte che gli erano pervenute. Contesta quindi l'argomento addotto dai giudici cantonali, secondo cui l'ordine in base al quale sono stati elencati nel capitolato d'offerta i criteri d'aggiudicazione era sufficiente a determinare la rilevanza di ciascuno di essi.

Il ricorrente si duole poi del fatto che, a suo dire, il Comune di Poschiavo non avrebbe tenuto conto dei chiarimenti da lui forniti con lettera del 4 giugno 1999 in merito alla durata dei lavori. Sostiene dunque che quest'ultima autorità avrebbe violato il suo diritto di essere sentito, il divieto d'arbitro e il principio della buona fede, avendo essa mantenuto un comportamento contraddittorio. Sempre su questo aspetto, rimprovera anche alla Corte cantonale di essere a sua volta incorsa in una violazione del diritto di essere sentito per avere a torto considerato la riduzione del termine di esecuzione dei lavori, comunicata con la predetta missiva, alla stregua di una modifica dell'offerta e di non avere quindi tenuto conto delle spiegazioni da lui fornite in quell'occasione.

3.-a) Innanzitutto va detto che nel caso concreto l'allegato ricorsuale disattende in larga misura i surriferiti requisiti di motivazione previsti dall'art. 90 cpv. 1 OG. Attraverso le censure appena esposte l'insorgente solleva infatti tutta una serie di argomenti di natura perlopiù appellatoria, con i quali si limita a contrapporre il proprio punto di vista a quello dei giudici cantonali, senza tuttavia riuscire a spiegare in maniera compiuta e precisa in quale misura il giudizio impugnato sarebbe lesivo dei diritti costituzionali da lui invocati. A questo proposito occorre rammentare che, per prassi costante, laddove specialmente viene fatta valere una disattenzione del divieto d'arbitrio, non basta fare riferimento genericamente alla lesione dell'art. 4 vCost. , motivando il resto del ricorso con una critica della decisione impugnata, come se il Tribunale federale fosse un'istanza d'appello cui compete di rivedere liberamente il fatto e il diritto e di ricercare la corretta applicazione ed interpretazione della normativa cantonale (DTF 107 Ia 186). In questi casi il ricorrente ha semmai il dovere di illustrare chiaramente quale norma giuridica l'istanza cantonale avrebbe violato in modo contrario alla Costituzione e precisare in che cosa consista una simile violazione (DTF 122 I 70 consid. 1c e rinvii). Cosa che, nel caso di specie, l'insorgente non è pressoché mai stato in grado di fare. È quindi perlomeno dubbio che il ricorso sia da considerare ammissibile. La questione può ad ogni buon conto restare aperta in questa sede, dal momento che, in ogni caso, lo stesso andrebbe respinto nel merito.

b) In effetti non si può ritenere che il giudici cantonali abbiano emanato un giudizio manifestamente destituito di fondamento, e quindi arbitrario (sul concetto di arbitro cfr. DTF 123 I 1 consid. 4a con rinvii), per aver ritenuto determinante il termine d'esecuzione dei lavori indicato nell'offerta, piuttosto che quello fornito in un secondo tempo dal ricorrente. Anzi, il principio della sicurezza del diritto e quello della parità di trattamento tra concorrenti impongono semmai che l'intera procedura di concorso sia contraddistinta da un certo rigore formale, così che possa essere limitato il rischio di irregolarità e garantita la massima trasparenza allo svolgimento della gara. Certo, è senz'altro possibile che, come sostenuto nel gravame, il termine di 24 - 30 settimane indicato nell'offerta sia stato il frutto di un equivoco circa le modalità d'esecuzione dei lavori di costruzione dei nuovi uffici comunali.

Toccava comunque all'insorgente stesso assumere le dovute informazioni in merito a questo particolare aspetto prima di introdurre l'offerta, visto tra l'altro che quello della durata dei lavori era chiaramente uno dei criteri sui quali si sarebbe basato il giudizio del committente. Non si può quindi neppure sostenere, come fa A.________, che tralasciando di prendere in considerazione il nuovo termine indicato nella lettera del 4 giugno 1999, il Comune di Poschiavo prima e il Tribunale amministrativo poi abbiano violato il suo diritto di essere sentito. Le doglianze sollevate in proposito dal ricorrente non concernono infatti i suoi diritti di parte, quanto piuttosto il problema di sapere se la modifica di un punto essenziale dell'offerta, dopo la scadenza del termine di presentazione della stessa, fosse ammissibile o meno; problema che, come detto, le varie istanze cantonali hanno risolto in senso negativo, senza con ciò incorrere in una violazione delle garanzie costituzionali fatte valere nel gravame. Non risulta poi che all'insorgente siano state rilasciate delle assicurazioni circa la presa in considerazione del termine d'esecuzione dei lavori da lui fornito in un secondo tempo, di modo che egli non può ora lamentarsi di una violazione del principio della buona fede.

Quanto poi alle rimanenti contestazioni sollevate da A.________, va detto che il semplice fatto che i criteri di aggiudicazione fossero stati esposti nella documentazione di concorso fornita ai partecipanti alla gara, anziché nel bando apparso sul Foglio ufficiale, è irrilevante. Occorre infatti considerare che simili documenti sono parte integrante del bando. Qualora il ricorrente avesse avuto delle rimostranze da fare in merito al contenuto degli stessi, egli non poteva attendere l'esito della gara, ma aveva l'obbligo di reagire subito dopo avere preso conoscenza dell'asserito vizio, impugnando il bando di concorso stesso. Non avendo agito in questo modo, egli ha dunque accettato per atti concludenti le regole di gara fissate dal committente. Per questo motivo, le censure sollevate a questo proposito da A.________ soltanto dopo aver appreso dell'esito a lui sfavorevole del concorso, appaiono tardive (cfr. DTF 125 I 203 consid. 3a, applicabile per analogia al caso in esame). Inoltre, l'affermazione dei giudici cantonali, secondo cui l'ordine con il quale sono stati elencati i criteri d'aggiudicazione nel capitolato d'offerta corrispondeva all'ordine d'importanza degli stessi, per quanto discutibile, non appare arbitraria. Si deve comunque riconoscere che, nella misura in cui dall'ordinamento grigionese in materia di appalti pubblici non emerge alcun obbligo di elencare i criteri d'aggiudicazione secondo la loro importanza, sarebbe stato perlomeno auspicabile che il committente rendesse nota in modo esplicito già al momento della chiamata delle offerte la sua intenzione di applicare questa regola. Nel caso di specie va però detto che, per quanto attiene alla durata dei lavori, la differenza esistente tra le offerte delle ditte aggiudicatarie e quella della ricorrente era talmente marcata che, indipendentemente dall'importanza attribuibile ad un simile criterio di aggiudicazione, non si può ancora ritenere che i giudici cantonali abbiano emanato un giudizio arbitrario, tutelando la scelta del Comune di Poschiavo di dare la preferenza alle ditte B.________ e C.________ S.A., comunque classificatesi al secondo, rispettivamente al terzo posto nella graduatoria allestita in base ai prezzi offerti.

4.-a) Stante tutto quanto precede, nella misura in cui è ricevibile, il ricorso dev'essere respinto.

b) Visto l'esito del gravame, la tassa di giustizia va posta a carico del ricorrente (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Quest'ultimo rifonderà inoltre al Comune di Poschiavo, il quale non disponendo di un proprio servizio giuridico si è fatto assistere da un legale, un'adeguato importo a titolo di ripetibili per la sede federale (art. 159 cpv. 1 OG). Non si assegnano per contro ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2 OG).

Per questi motivi

il Tribunale federale

pronuncia :

1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 4000. -- è posta a carico del ricorrente, il quale rifonderà al Comune di Poschiavo fr. 2000. -- a titolo di ripetibili per la sede federale.

3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al patrocinatore del Comune di Poschiavo, a B.________, alla ditta C.________ S.A. e al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni.

Losanna, 29 febbraio 2000

MDE

In nome della II Corte di diritto pubblico

del TRIBUNALE FEDERALE SVIZZERO:

Il Presidente,

Il Cancelliere,