«AZA 7»

C 271/00 Vr

II. Kammer

Bundesrichter Lustenberger, Meyer und Ferrari, Gerichtsschreiber Signorell

Urteil vom 26. Januar 2001

in Sachen

Staatssekretariat für Wirtschaft, Abteilung Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung, Bundesgasse 8, Bern, Beschwerdeführer,

gegen

I.________, 1969, Beschwerdegegner,

und

Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen

A.- Die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen stellte den 1969 geborenen I.________ mit Verfügung vom 17. März 1999 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von 38 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein.

B.- Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess eine dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 14. Juli 2000 gut.

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) die Aufhebung des kantonalen Entscheides.

Die Arbeitslosenkasse schliesst sich den Ausführungen des seco an. I.________ hat sich nicht vernehmen lassen.

D.- Am 13. Dezember 2000 forderte der Instruktionsrichter die Arbeitslosenkasse auf, das Formular "Verschuldensabklärung/Fragebogen" mit der Stellungnahme des Arbeitgebers zum Kündigungsgrund einzureichen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Versicherte Personen, die durch eigenes Verschulden arbeitslos werden, sind in der Anspruchsberechtigung einzustellen (Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG). Gemäss Art. 44 Abs. 1 AVIV (in der seit 1. Januar 1997 gültigen Fassung) liegt selbstverschuldete Arbeitslosigkeit u.a. vor, wenn der Versicherte durch sein Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (lit. a). Im vorliegenden Zusammenhang ist sodann die Bestimmung der Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (nachfolgend: Übereinkommen; SR 0.822.726.8) zu beachten, welches für die Schweiz seit dem 17. Oktober 1991 in Kraft steht (vgl. BGE 124 V 234). Danach ist eine Einstellung dann zulässig, wenn die zuständige Stelle festgestellt hat, dass der Betreffende vorsätzlich zu seiner Entlassung beitragen hat. Dies ist bei der Anwendung von Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV zu berücksichtigen (nicht publiziertes Urteil M. vom 17. Oktober 2000 [C 53/00]).

2.- a) I.________ trat am 1. März 1995 ein bis zum 1. März 1996 befristetes Arbeitsverhältnis als Hilfskoch im Restaurant Z.________ an. Dabei wurde mit Vertrag vom 8. März 1995 u.a. vereinbart, dass die Ferien (5 Wochen) im Frühling und Spätherbst gewährt würden. Am 25. Februar 1996 schlossen die Parteien einen unbefristeten Vertrag, der über den Ferienbezug keine Regelung mehr enthielt. Für die Zeit nach dem 1. Januar 1999 unterbreitete der Arbeitgeber einen neuen Vertrag mit der Bestimmung, dass in den Monaten Juli, August und September keine Ferien bezogen werden können. Da es zu keiner Unterzeichnung kam, löste der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der einmonatigen Kündigungsfrist per 31. Januar 1999 auf. Am 2. Februar 1999 meldete sich I.________ bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 1. Februar 1999 an. Mit Verfügung vom 17. März 1999 stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons St. Gallen den Versicherten mit Wirkung ab 1. Februar 1999 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 38 Tage in der Anspruchsberechtigung ein.

b) Die Verwaltung ging davon aus, dass dem Versicherten eine Ferienregelung angeboten worden sei, die jener des ersten befristeten Arbeitsvertrags vom 8. März 1995 entsprochen habe. Eine Unzumutbarkeit der Arbeitsstelle sei deshalb nicht nachzuweisen, weshalb ein Verbleib an der bisherigen Stelle bis zum Finden einer anderen Anstellung zumutbar gewesen sei. Das Verschulden wiege schwer und sei mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung für 38 Tage zu sanktionieren.

Die Vorinstanz erwog demgegenüber zusammengefasst, eine Einstellung im Rahmen von Art. 44 lit. a AVIV sei in Verbindung mit Art. 20 lit. b des Übereinkommens nur zulässig, wenn die entlassene Person ein mindestens eventualvorsätzliches Verschulden treffe. Vor diesem Hintergrund sei fraglich, ob der Versicherte mit seiner Weigerung, die neue Ferienregelung zu akzeptieren, die Kündigung in Kauf genommen habe. Denn bisher habe sich der Ferienbezug stets im Einvernehmen und in Absprache regeln lassen. Auch sei ihm nie in Aussicht gestellt worden, dass das Nichtzustimmen zur vorgeschlagenen Regelung zwingend zur Entlassung führen werde. Damit sei ein eventualvorsätzliches Handeln nicht mit dem notwendigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt. Einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung stehe das Übereinkommen entgegen.

In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht das seco geltend, selbst wenn man die Auffassung der Vorinstanz teilte, sei die verfügte Einstellung zulässig, da ein eventualvorsätzliches Handeln angenommen werden müsse. Gemäss Art. 329c OR habe der Arbeitgeber das Recht, den Zeitpunkt der Ferien zu bestimmen. Dabei habe er aber auf die Wünsche des Arbeitnehmers soweit Rücksicht zu nehmen, als diese mit den Interessen des Betriebes vereinbar seien. Der Umstand, dass die nicht schriftlich geregelte Frage des Ferienbezugs Anlass zu einer Vertragsänderung bot, zeige, welches Gewicht der Arbeitgeber einer verbindlichen Regelung zugemessen habe. Dass der Versicherte zudem als Vertreter des Chefs amtete, unterstreiche die Bedeutung der beabsichtigten Regelung. Gerade einer Person, deren Anwesenheit in bestimmten Zeiten für einen reibungslosen Geschäftsablauf unabdingbar sei, müsse klar sein, dass eine diesbezügliche explizite Regelung aus betriebsspezifischen Gründen notwendig sei und darauf nicht verzichtet werden könne.

3.- a) Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen).

Der Untersuchungsgrundsatz wird ergänzt durch den Anspruch auf rechtliches Gehör. Auf ein Beweismittel darf im Verwaltungsverfahren bei der Entscheidung nicht abgestellt werden, ohne dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, an der Beweisabnahme mitzuwirken oder wenigstens nachträglich zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen. Soweit der Betroffene bei der Beweiserhebung (z.B. bei einer Einholung einer Auskunft) nicht dabei ist, muss für ihn überprüfbar sein, welche Fragen und Sachverhaltsdarstellungen der Auskunftsperson unterbreitet worden sind, was dann nicht zutrifft, wenn deren mündliche oder telefonische Auskunft lediglich in einer Aktennotiz festgehalten wird. Eine formlos eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene mündliche bzw. telefonische Auskunft stellt deshalb nur insoweit ein zulässiges und taugliches Beweismittel dar, als damit blosse Nebenpunkte, namentlich Indizien und Hilfstatsachen, festgestellt werden. Sind aber Auskünfte zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sachverhaltes einzuholen, kommt grundsätzlich nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Auskunft bzw. die mündliche Einvernahme unter Führung eines Protokolls in Betracht (BGE 117 V 284 Erw. 4c).

b) Die Kasse hat die Anspruchsberechtigung des Versicherten zu prüfen und ihn in den Fällen von Art. 30 Abs. 1 AVIG in der Anspruchsberechtigung einzustellen (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b AVIG). Im Rahmen dieser Pflichten hatte sie im vorliegenden Falle namentlich abzuklären, welche Gründe zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer geführt hatten. Diese Beweiserhebungen betrafen einen wesentlichen Punkt bei der Feststellung des wesentlichen Sachverhaltes, insbesondere hinsichtlich der Frage einer selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit. Aus den nachträglich beigezogenen Akten ergibt sich, dass die Verwaltung den Arbeitgeber am 7. Mai 1999 zwar um schriftliche Auskunft zum Inhalt des dem Arbeitnehmer unterbreiteten Vertrags bezüglich des Ferienbezuges, des Wochenenddienstes und der Freitageregelung bat. Auf eine schriftliche Mahnung hin telefonierte der Arbeitgeber der Kasse. Über dieses Gespräch wurde eine zusammenfassende Telefonnotiz erstellt. In Anbetracht der entscheidenden Bedeutung der abzuklärenden Punkte (wie: Grund für die Abänderung eines unbefristeten Vertrages, Inhalt der diesbezüglichen Gespräche zwischen den Vertragsparteien, Frage der Androhung einer Kündigung im Falle eines Nichtakzeptierens, usw.) geht es nicht an, dass die Verwaltung sich mit einer blossen telefonischen Auskunft zufrieden gibt. Aber auch der abschliessenden gegenteiligen Beurteilung durch die Vorinstanz kann angesichts der unzureichenden Sachverhaltsfeststellungen nicht beigepflichtet werden. Der kantonale Entscheid ist deshalb aufzuheben. Die Vorinstanz wird dafür zu sorgen haben, dass die Beweiserhebung in der gebotenen Form (Einholung einer schriftlichen Auskunft oder - nötigenfalls zeugenmässige - Befragung des Arbeitgebers) und unter entsprechener Mitwirkung des Versicherten erfolgt.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne

gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsge-

richts des Kantons St. Gallen vom 14. Juli 2000 aufge-

hoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen

wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und

über die Beschwerde neu entscheide.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsge-

richt des Kantons St. Gallen, der Kantonalen Arbeits-

losenkasse St. Gallen und dem Amt für Arbeit St. Gal-

len zugestellt.

Luzern, 26. Januar 2001

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der II. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: