[AZA 7]

C 103/00 Vr

IIe Chambre

composée des Juges fédéraux Lustenberger, Président, Meyer

et Ferrari; Berthoud, Greffier

Arrêt du 27 avril 2001

dans la cause

Secrétariat d'Etat à l'économie, Bundesgasse 8, 3003 Berne, recourant,

contre

B.________, intimé, représenté par Maître Jean-Claude Schweizer, avocat, avenue de la Gare 1, 2001 Neuchâtel,

et

Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, Neuchâtel

A.- T.________ a travaillé en qualité de chauffeur au service de l'entreprise de transports B.________. Durant quelques mois, de 1994 à 1995, la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (la caisse) a versé des indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail en faveur d'T. ________.

Le 14 février 1997, au plus tard, la caisse a été informée qu'un litige civil opposait T.________ à son ancien employeur devant le Tribunal cantonal, B.________ soutenant avoir conclu un contrat de travail sur appel avec le travailleur, tandis que ce dernier prétendait qu'il s'agissait d'un contrat de travail à plein temps. Le litige a pris fin le 7 décembre 1998, lorsque le Tribunal cantonal a statué que les parties étaient liées par un contrat de travail sur appel. Aussi, le 4 mars 1999, la caisse a-t-elle décidé de refuser l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail à l'entreprise B.________ pour son employé T.________, puis d'exiger la restitution de 13 514 fr. 95 versés à tort en 1994 et 1995.

B.________ a recouru contre cette décision devant le Département de l'économie publique du canton de Neuchâtel, qui l'a débouté par décision du 24 septembre 1999.

B.- B.________ a déféré cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel en concluant à son annulation.

Par jugement du 2 mars 2000, la juridiction cantonale a admis le recours, annulé les décisions des 4 mars et 24 septembre 1999 et alloué 600 fr. à titre de dépens.

C.- Le Secrétariat d'Etat à l'économie interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation.

B.________ conclut au rejet du recours, avec suite de dépens, tandis que la caisse en propose l'admission.

Considérant en droit :

1.- a) Selon l'art. 95 al. 1 LACI, la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit. Elle exige de l'employeur la restitution d'indemnités allouées en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort.

Aux termes de l'art. 95 al. 4, première phrase, LACI, le droit de répétition se prescrit une année après que l'organe qui a payé a eu connaissance des faits, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation.

Nonobstant la terminologie légale, il s'agit de délais de péremption.

Selon la jurisprudence, le délai de péremption d'une année de l'art. 95 al. 4 LACI commence à courir dès le moment où la caisse de chômage aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Cette jurisprudence s'inspire des principes développés à propos de la réglementation analogue figurant à l'art. 47 al. 2 LAVS. Elle vise un double but, à savoir obliger l'administration à faire preuve de diligence, d'une part, et protéger l'assuré au cas où celle-ci manquerait à ce devoir de diligence, d'autre part. Elle est au demeurant en harmonie avec les principes développés par le Tribunal fédéral des assurances à propos de l'art. 82 al. 1 RAVS, qui fixe le début du délai d'une année dans lequel la caisse de compensation doit demander la réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS dans des termes semblables à ceux figurant à l'art. 47 al. 2 LAVS.

b) Ces principes correspondent à ceux qui s'appliquent en droit civil. Selon la jurisprudence relative à l'art. 60 al. 1 CO, le créancier connaît suffisamment le dommage lorsqu'il apprend, touchant son existence, sa nature et ses éléments, les circonstances propres à fonder et à motiver une demande en justice; le créancier n'est pas admis à différer sa demande jusqu'au moment où il connaît le montant absolument exact de son préjudice, car le dommage peut devoir être estimé selon l'art. 42 al. 2 CO. Au demeurant, le dommage est suffisamment défini lorsque le créancier détient assez d'éléments pour qu'il soit en mesure de l'apprécier (ATF 113 V 183 consid. 3b et les arrêts cités).

2.- a) Le litige porte sur le moment à partir duquel la caisse a eu connaissance, au sens de l'art. 95 al. 4 LACI, du caractère indu des prestations qu'elle avait versées de 1994 à 1995. Le recourant estime qu'il s'agit du 7 décembre 1998, alors que l'intimé soutient qu'il faut partir du 14 février 1997.

b) En bref, le Tribunal administratif a considéré que le droit de la caisse de demander la restitution des prestations versées à tort était périmé une année après le mois de février 1997. Selon la juridiction de recours, la caisse a su, à ce moment-là, que l'employeur prétendait être lié avec le travailleur par un contrat de travail sur appel. Le Tribunal a ajouté que cette thèse, même si elle n'avait pas encore été confirmée par le juge civil, pouvait sans autre être opposée à l'employeur puisqu'il la soutenait lui-même.

L'intimé partage ce point de vue. Il estime par ailleurs que le simple fait, pour l'administration, d'avoir reçu des informations propres à faire naître des doutes sur le bien-fondé d'une indemnisation et d'avoir effectivement nourri des doutes à ce sujet suffit à faire courir le délai d'une année prévu à l'art. 95 al. 4 LACI.

3.- Il n'est pas contestable que la nature du contrat qui liait l'intimé et T.________ était susceptible d'avoir une incidence sur le droit de l'assuré aux indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail. En effet, selon la jurisprudence, le travailleur sur appel ne subit, en principe, pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en considération lorsqu'il n'est pas appelé, car le nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal (ATF 107 V 61 consid. 1 et les références; DTA 1998 n° 20 p. 101 consid. 2a, 1995 n° 9 p. 48 consid. 2a, 1991 n° 7 p. 82 consid. 2c). Dans ce cas, un salarié ne remplit pas la condition du droit à l'indemnité prévue par l'art. 8 al. 1 let. b LACI.

A cet égard, l'autorité fédérale de surveillance relève à juste titre, dans son recours, que l'existence d'un contrat de travail sur appel n'était pas clairement établie en février 1997 et que les points de vue de l'employeur et du travailleur étaient contradictoires à ce sujet. En effet, deux mois plus tôt (en décembre 1996), T.________ venait de saisir la justice civile afin d'obtenir le paiement de salaires en contestant précisément l'existence d'un engagement sur appel.

En pareilles circonstances, la caisse n'avait toutefois pas besoin de trancher elle-même cette question à titre préjudiciel afin de procéder selon l'art. 95 al. 1 LACI en connaissance de cause, car cette tâche incombait déjà au juge civil. De plus, un tel examen de la part de la caisse aurait manifestement nui à la sécurité du droit, car deux autorités auraient procédé parallèlement au même examen, ce qui aurait risqué d'aboutir à deux solutions différentes et, le cas échéant, à une procédure de révision de la décision (cf. ATF 119 V 184 consid. 3a, 477 consid. 1a, VSI 1997 p. 29 consid. 4b/cc; Meyer-Blaser, Résiliation abusive du contrat de travail, nouvelles règles du Code des obligations en la matière et incidences de ces dernières dans le domaine de l'assurance sociale, en particulier sur le maintien de la couverture d'assurance et le droit aux prestations, in : Droit du travail et droit des assurances sociales, Questions choisies, Colloque de Lausanne [IRAL] 1994, pp. 188-189 ch. 3).

Enfin, un allégué - de surcroît contesté - d'un employeur ou d'un salarié quant à la nature juridique du contrat de travail qui les liait ne suffit pas à faire connaître un fait fondant une obligation de restituer, voire à faire courir le délai de péremption d'une année prévu à l'art. 95 al. 4 LACI. La situation pourrait en revanche être différente, dans l'éventualité où les avis des parties seraient convergents à ce sujet.

4.- En l'espèce, la caisse de chômage a eu connaissance de la nature exacte du contrat de travail et des faits pouvant justifier la restitution des indemnités au moment où le jugement du 7 décembre 1998 lui est parvenu. Son droit de demander la restitution des prestations versées en 1994 et 1995 n'était donc pas encore atteint par la péremption (cf. art. 95 al. 4 LACI) lorsqu'elle a rendu sa décision litigieuse le 4 mars 1999.

La cause sera dès lors renvoyée aux premiers juges afin qu'ils examinent les autres conditions de l'art. 95 LACI et statuent à nouveau sur le recours dont ils sont saisis.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

prononce :

I.Le recours est admis en ce sens que le jugement du

Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 2 mars 2000 est annulé, la cause lui étant renvoyée

pour qu'il procède conformément au consid. 4.

II.Il n'est pas perçu de frais de justice.

III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, au Département de l'économie publique du canton de Neuchâtel,

ainsi qu'à la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage.

Lucerne, le 27 avril 2001

Au nom du

Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIe Chambre :

Le Greffier :