[AZA 0/2]

6S.511/2001

COUR DE CASSATION PENALE

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6 décembre 2001

Composition de la Cour: M. Schubarth, Président,

M. Schneider, M. Wiprächtiger, M. Kolly et M. Karlen,

Juges. Greffière: Mme Angéloz.

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Statuant sur le pourvoi en nullité

formé par

Y.________, représenté par Me Yves Bonard, avocat à Genève,

contre

l'arrêt rendu le 25 juin 2001 par la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise dans la cause qui oppose le recourant au Procureur général du canton de G e n è v e;

(tentative d'instigation à vol; fixation de la peine)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les faits suivants:

A.- Par jugement du 9 janvier 2001, le Tribunal de police de Genève, statuant sur opposition à une ordonnance rendue le 26 juin 2000 par le Procureur général, a condamné Y.________, ressortissant français né en 1938, pour tentative d'instigation à vol (art. 21 al. 1, 24 al. 2 et 139 ch. 1 CP), à la peine de 3 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans. Il a par ailleurs condamné un coaccusé, X.________, pour la même infraction, à la peine de 45 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans.

Les appels interjetés par les condamnés contre ce jugement ont été écartés par arrêt du 25 juin 2001 de la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise.

B.- La condamnation des accusés repose, en résumé, sur les faits suivants:

a) L'Etude d'avocats A.________, à Genève, a été mandatée par la Banque cantonale de Genève dans le cadre de procédures civiles et pénales dirigées contre X.________. Eu égard à la complexité du dossier pénal, l'Etude a souhaité regrouper les documents essentiels de cette procédure sur un CD-ROM et traiter facilement les données au moyen de clefs de tri. Ce travail a été confié à Z.________, informaticien indépendant.

Z.________, qui envisageait d'effectuer une traversée de l'Atlantique en solitaire sur un voilier, était à la recherche d'un solde de financement pour ce projet.

A cette fin, il s'est rendu le 2 juin 1999 en début d'après-midi chez un ami de son père, Y.________. Ce dernier lui a parlé de X.________, avec lequel il était en relation d'affaires, comme d'une personne susceptible de l'aider. Voulant mettre Y.________ en garde contre X.________, Z.________ lui a révélé qu'il travaillait, au sein de l'Etude d'avocats A.________, sur un CD-ROM contenant des informations relatives à X.________.

Y.________, qui souhaitait non seulement aider le fils de son ami mais conclure une affaire de pétrole avec X.________, a alors suggéré à Z.________ de proposer à X.________ d'acquérir une copie du CD-ROM en contrepartie d'une somme de 20.000 francs.

En cours d'après-midi, Y.________ a contacté téléphoniquement X.________ pour convenir d'un rendez-vous le jour même dans sa boucherie, lui disant qu'il avait une "super affaire" à lui proposer. Selon Z.________, après ce téléphone, Y.________ lui a dit qu'il aurait son financement; il lui a par ailleurs demandé de lui indiquer l'intitulé exact de l'Etude d'avocats pour laquelle il travaillait, qu'il a inscrit sur un papier.

X.________ est arrivé vers 18 heures 30 à la boucherie, où Y.________ lui a présenté Z.________ comme étant son filleul. Comme convenu précédemment avec Y.________, Z.________ a alors quitté la boucherie pour se rendre dans un café des environs, où Y.________ et X.________ l'ont rejoint plus tard. Selon Z.________, l'un de ceux-ci, mais il ne se souvenait plus lequel, lui a alors proposé de remettre un exemplaire du CD-ROM à X.________ en contrepartie d'un montant de l'ordre de 20.000 francs; l'idée de cet échange revenait toutefois à Y.________, qui l'avait évoquée devant lui avant l'arrivée de X.________ à la boucherie. Z.________ a admis n'avoir rien objecté à cette proposition d'échange, car il avait besoin de l'argent pour réaliser son projet de régate et les échéances approchaient. Quelques minutes plus tard, Y.________ est retourné dans sa boucherie, laissant Z.________ et X.________ seuls dans le café. Au terme de la discussion, Z.________ a communiqué son numéro de téléphone à X.________ pour qu'il puisse le contacter.

Il a été retenu qu'à l'issue de sa rencontre avec Y.________ et X.________, Z.________ était déterminé à remettre une copie du CD-ROM à X.________ contre une rémunération de 20.000 francs.

Le 8 juin 1999 au matin, Z.________, après réflexion, s'est ravisé. Il a téléphoné à son employeur, lui expliquant qu'il avait été contacté par X.________, qui lui avait proposé, par l'intermédiaire d'un ami de sa famille, dont il a tu le nom, de lui verser une somme d'argent de l'ordre de 20.000 francs contre la remise d'une copie du CD-ROM constitué par ses soins. L'Etude d'avocats A.________ a alors déposé plainte pénale, le 10 juin 1999, contre X.________ pour instigation à vol et instigation à violation du secret professionnel.

Z.________ a accepté de participer à l'enquête ouverte à la suite de cette plainte et d'agir sur les instructions de la police.

Le 8 juin 1999, X.________ a appelé Z.________ afin de fixer un rendez-vous pour l'échange. Voulant gagner du temps, Z.________ a allégué un problème avec le graveur de CD. Un rendez-vous a cependant été fixé au 10 juin 1999 à Annemasse, près de la frontière suisse, où un motard coiffé d'un casque rouge devait procéder à l'échange. Sur conseil de la police, Z.________ ne s'est toutefois pas présenté à ce rendez-vous. X.________ l'a rappelé le soir du 15 juin, puis à nouveau à deux reprises le lendemain, lui proposant un rendez-vous dans ses bureaux à Genève. Le 16 juin 1999, sous le contrôle de la police et du Ministère public, Z.________ a remis à X.________ le CD-ROM en échange d'une enveloppe contenant 20.000 francs. X.________ a alors été interpellé par la police, qui a en outre procédé à une perquisition et a notamment saisi le CD-ROM.

b) Les juges cantonaux ont considéré que Y.________ s'était rendu coupable de tentative d'instigation à vol en essayant, non seulement pour aider le fils d'un ami mais pour conclure une affaire de pétrole avec X.________, d'amener Z.________ à remettre à celui-ci, en contrepartie d'une somme de 20.000 francs, un CD-ROM appartenant à ses employeurs. S'agissant de X.________, il a été retenu qu'en acceptant de lui verser 20.000 francs en contrepartie, il avait incité Z.________ à lui remettre le CD-ROM et qu'il s'était ainsi également rendu coupable de tentative d'instigation à vol.

Au stade de la fixation de la peine, il a notamment été tenu compte de l'importance de la faute et des mobiles de chacun des accusés, de leur situation personnelle et de leur absence d'antécédents judiciaires ainsi que de leur comportement durant la procédure.

C.- Y.________ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Contestant avoir eu un rôle d'instigateur et se plaignant de la peine qui lui a été infligée, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, en sollicitant l'effet suspensif.

Considérant en droit :

1.- Saisie d'un pourvoi en nullité, qui ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 PPF), la Cour de cassation contrôle l'application de ce droit sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (ATF 124 IV 53 consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités).

2.- Invoquant une violation de l'art. 24 CP, le recourant soutient qu'il ne pouvait être considéré comme un instigateur. Il fait valoir qu'on peut tout au plus lui reprocher d'avoir eu l'idée d'un échange entre le CD-ROM et une somme d'argent, ce qui ne suffit pas pour retenir une instigation, laquelle requiert un comportement actif, décisif et causal ainsi que l'intention de provoquer la commission d'un crime.

a) Est un instigateur celui qui, intentionnellement, décide autrui à commettre un crime ou un délit (art. 24 al. 1 CP). L'instigation consiste à susciter chez autrui la décision de commettre un acte déterminé.

La décision de l'instigué de commettre l'acte doit résulter du comportement incitatif de l'instigateur; il faut donc qu'il existe un rapport de causalité entre ces deux éléments. Il n'est pas nécessaire que l'instigateur ait dû vaincre la résistance de l'instigué; la volonté d'agir peut être déterminée même chez celui qui est disposé à agir ou chez celui qui s'offre à accomplir un acte réprimé par le droit pénal et cela aussi longtemps que l'auteur ne s'est pas encore décidé à passer à l'action concrètement.

L'instigation n'entre en revanche pas en considération si l'auteur de l'acte était déjà décidé à le commettre (ATF 127 IV 122 consid. 2b/aa p. 127 s. et la jurisprudence citée; cf. également ATF 124 IV 34 con-sid. 2c p. 37 s. et les références citées).

Celui qui se borne à créer une situation dans laquelle une autre personne pourrait éventuellement se décider à commettre une infraction n'est pas un instigateur.

L'instigation implique bien plutôt une influence psychique ou intellectuelle directe sur la formation de la volonté d'autrui. Peut être un moyen d'instigation tout comportement propre à susciter chez autrui la décision d'agir, même une simple demande, une suggestion ou une invitation concluante (ATF 127 IV 122 consid. 2b/aa p. 127 s. et les références citées).

Sur le plan subjectif, l'instigation doit être intentionnelle, mais le dol éventuel suffit (ATF 116 IV 1 consid. 3d p. 3 et les références citées).

Pour qu'il y ait instigation, il faut que l'instigué ait agi, c'est-à-dire qu'il ait commis ou à tout le moins tenté de commettre l'infraction. Si, pour un motif ou un autre, l'instigué n'agit pas, une condamnation ne peut éventuellement être prononcée que pour tentative d'instigation, laquelle n'est toutefois punissable que pour autant que l'infraction visée soit un crime (cf.

art. 24 al. 2 CP).

L'instigation étant une forme de participation à une infraction déterminée, ses éléments matériels sont ceux de cette infraction. Savoir s'il y a eu instigation à une infraction donnée doit donc être déterminé en référence aux éléments de cette infraction.

b) Se rend coupable de vol celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, soustrait une chose mobilière appartenant à autrui dans le but de se l'approprier (art. 139 ch. 1 al. 1 CP).

Un support de données, tel qu'un CD-ROM ou une copie de celui-ci, est une chose mobilière, de sorte que celui qui, intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement, soustrait un tel objet appartenant à autrui pour se l'approprier, que ce soit en vue de le conserver ou de l'aliéner (ATF 85 IV 17 consid. 1 p. 19), commet un vol (ATF 111 IV 74 consid. 1 p. 75). La question - controversée en doctrine (cf. Stratenwerth, BT I, 5ème éd. Berne 1995, § 14 n° 34; Trechsel, Kurzkommentar, 2ème éd.

Zurich 1997, art. 143 n° 10; Niklaus Schmid, Das neue Computerstrafrecht, RPS 1995 p. 22 ss, p. 29) - de savoir si la soustraction d'un support de données peut éventuellement aussi tomber sous le coup de l'art. 143 CP, applicable en concours, n'a pas à être examinée ici, compte tenu de l'interdiction de la reformatio in pejus.

Le vol est punissable de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement. Il s'agit donc d'un crime, de sorte que la tentative d'instigation à cette infraction est punissable.

c) L'arrêt attaqué reproche au recourant d'avoir tenté de décider Z.________ à remettre à X.________, en contrepartie d'une somme de 20.000 francs, la copie d'un CD-ROM appartenant à ses employeurs.

Il n'est à juste titre pas contesté que celui qui, pour la remettre à un tiers en contrepartie d'une somme d'argent, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui commet un vol.

Contrairement à ce qu'il tente de faire admettre, le recourant n'a pas seulement "eu l'idée" de proposer à Z.________ l'échange du CD-ROM contre une somme d'argent.

L'arrêt attaqué retient - ce qui relève du fait et lie donc la Cour de céans (cf. supra, consid. 1) - que le recourant a soumis cette idée à Z.________. Il résulte par ailleurs clairement des faits retenus que Z.________ n'avait lui-même jamais eu l'idée d'un tel échange, auquel il n'a songé que parce qu'il lui a été suggéré par le recourant. Ce dernier ne s'est d'ailleurs pas borné à soumettre à Z.________ l'idée de l'échange; il s'est employé rapidement et activement à faire en sorte que l'échange puisse se faire, contactant immédiatement X.________ et organisant une rencontre pour le soir même, à l'issue de laquelle Z.________, selon les constatations de fait cantonales, était déterminé à remettre le CD-ROM à X.________ contre une rémunération de 20.000 francs. Il n'est pas douteux, dans ces conditions, que le comportement du recourant, qui a incontestablement agi en toute connaissance de cause, a été décisif, que, sans son intervention, Z.________ ne se serait pas résolu à procéder à l'échange litigieux, auquel il n'avait même pas songé.

L'arrêt attaqué ne viole donc pas le droit fédéral en retenant que le recourant a tenté de décider, au sens de l'art. 24 CP, Z.________ à commettre un vol et, partant, qu'il s'est rendu coupable de tentative d'instigation à cette infraction.

3.- Le recourant se plaint de la peine qui lui a été infligée, plus précisément d'une inégalité de traitement entre cette peine et celle qui a été prononcée à l'encontre de son coaccusé. Faisant valoir que, selon l'arrêt attaqué, le comportement de X.________ a eu une influence déterminante sur la décision de Z.________ de procéder à l'échange, il en déduit que sa culpabilité est moindre que celle de son coaccusé et que l'on ne parvient dès lors pas à s'expliquer ce qui a conduit à prononcer une peine plus lourde à son encontre.

a) Statuant sur appel d'un jugement rendu par le Tribunal de police, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise dispose d'un libre pouvoir d'examen et doit examiner le droit d'office (cf. art. 245 ss CPP/GE; SJ 1996 p. 341 consid. 2a). Le présent grief est donc recevable, quand bien même il apparaît n'avoir pas été invoqué en instance cantonale (cf. ATF 123 IV 42 consid. 2a p. 44; 122 IV 285 consid. 1c p. 287; 121 IV 340 con-sid. 1a p. 341).

b) Une inégalité de traitement dans la fixation de la peine peut être examinée dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 120 IV 136 consid. 3a; 116 IV 292 con-sid. 2). La comparaison avec d'autres cas concrets est cependant d'emblée délicate, compte tenu des nombreux paramètres qui interviennent dans la fixation de la peine, et généralement stérile dès lors qu'il existe presque toujours des différences entre les circonstances, objectives et subjectives, que le juge doit prendre en considération dans chacun des cas (ATF 120 IV 136 consid. 3a; 116 IV 292 consid. 2). L'idée de ne pas créer un écart trop important entre deux coaccusés qui ont participé ensemble au même complexe de faits délictueux est assurément soutenable; une différence relativement importante entre les peines infligées à chacun d'eux ne viole toutefois le droit fédéral que si la motivation sur laquelle repose cette différence ne suffit pas à la justifier, de sorte que l'autorité cantonale doit se voir reprocher un abus de son pouvoir d'appréciation (cf. ATF 123 IV 150 consid. 2b p. 153 s.).

c) Le passage figurant à la page 15 alinéa 3 de l'arrêt attaqué auquel se réfère le recourant pour soutenir que sa culpabilité serait moindre que celle de son coaccusé n'a pas la portée qu'il lui prête. Dans ce passage, la cour cantonale s'est prononcée sur le point de savoir si le coaccusé avait eu un rôle d'instigateur, ce qu'elle a admis en relevant que le comportement du coaccusé avait eu une "influence décisive" sur Z.________.

Cela n'amoindrit nullement le rôle propre du recourant ni ne diminue l'importance de sa faute, laquelle a été considérée à juste titre comme plus lourde; c'est en effet du recourant qu'est venue l'idée d'un échange du CD-ROM contre une somme d'argent; c'est lui aussi qui s'est employé le plus activement à faire en sorte que cet échange puisse se réaliser, escomptant que l'avantage qu'il procurerait ainsi à son coaccusé lui permettrait ensuite de conclure avec ce dernier une affaire de pétrole. A cela s'ajoute que, contrairement à son coaccusé, qui a collaboré pleinement à l'enquête, le recourant est revenu plusieurs fois sur ses déclarations, allant même jusqu'à nier l'évidence. Ces éléments, qui sont pertinents pour fixer la peine, justifiaient le prononcé d'une sanction sensiblement plus élevée. L'écart entre les peines prononcées n'est au reste pas tel que l'autorité cantonale doive se voir reprocher un abus de son large pouvoir d'appréciation en ce domaine. On ne discerne donc pas d'inégalité de traitement dans la fixation de la peine.

La peine a été arrêtée en tenant compte de la situation personnelle du recourant, de l'importance de sa faute, de son absence d'antécédents judiciaires et de ses mobiles ainsi que de son comportement durant la procédure.

La motivation adoptée est certes succincte, mais suffisante pour comprendre ce qui a conduit à prononcer une peine de 3 mois d'emprisonnement assortie du sursis.

La peine prononcée ne viole donc pas le droit fédéral.

4.- Le pourvoi doit ainsi être rejeté.

La cause étant tranchée, la requête d'effet suspensif devient sans objet.

Le recourant, qui succombe, supportera les frais (art. 278 al. 1 PPF).

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1. Rejette le pourvoi.

2. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 2000 francs.

3. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Procureur général du canton de Genève et à la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise.

__________

Lausanne, le 6 décembre 2001

Au nom de la Cour de cassation pénale

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:

Le Président,

La Greffière,