Tribunale federale

{T 0/2}

6S.35/2005 /gnd

Urteil vom 9. Mai 2005

Kassationshof

Besetzung

Bundesrichter Schneider, Präsident,

Bundesrichter Kolly, Zünd,

Gerichtsschreiber Borner.

Parteien

C.________

Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Heinz Holzinger,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand

Strafzumessung (Widerhandlung gegen das BetmG),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer,

vom 6. Dezember 2004.

Sachverhalt:

A.

Das Bezirksgericht Zürich verurteilte C.________ am 22. Juni 2004 wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäu-bungsmittelgesetz, Nötigung und Widerhandlung gegen das Bundes-gesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) zu 4 ¼ Jahren Zuchthaus und verwies ihn für die Dauer von 10 Jahren des Landes.

Auf Berufung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich präzisierte das Obergericht des Kantons Zürich am 6. Dezember 2004 den Schuldspruch betreffend das ANAG auf mehrfache Widerhandlung, setzte das Strafmass auf 6 Jahre Zuchthaus fest und bestätigte im Übrigen den erstinstanzlichen Entscheid.

B.

C.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neufestsetzung des Strafmasses an die Vorinstanz zurückzu-weisen.

Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (act. 5).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.

Der Beschwerdeführer beanstandet ausschliesslich die vorinstanzliche Strafzumessung. Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Nach der Praxis des Bundesgerichtes bezieht sich der Begriff des Verschuldens im Sinne von Art. 63 StGB auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Im Rahmen der so genannten "Tatkomponente" sind insbesondere folgende Faktoren zu beachten: das Ausmass des verschuldeten Unrechtes, die Art und Weise der Deliktsbegehung, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Verurteilten. Die "Täterkomponente" um-fasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren. Einerseits hat sich der Strafrichter an diese gesetzlichen Vorgaben zu halten. Anderseits steht ihm bei der Gewichtung der einzelnen Strafzumessungskomponenten inner-halb des jeweiligen Strafrahmens ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Der Kassationshof des Bundesgerichtes kann daher auf Nichtig-keitsbeschwerde hin in das Ermessen des Sachrichters nur eingreifen, wenn die kantonale Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. (in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens) falsch gewichtet hat (BGE 129 IV 6 E. 6.1 S. 20 f. mit Hinweisen). Das Bundesgericht hebt ein Urteil insbesondere auch auf, wenn die Strafe übertrieben hart oder mild erscheint, so dass von einem Ermessensmissbrauch gesprochen werden muss. Dies ist aber erst bei einem unhaltbaren Strafmass anzunehmen (BGE 127 IV 101 E. 2c; 122 IV 241; 117 IV 401).

1.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei zwar von einem vorwiegend tiefen Reinheitsgrad der fraglichen Drogenmenge ausge-gangen, habe aber dennoch die erhebliche Betäubungsmittelmenge straferhöhend gewichtet.

Der Beschwerdeführer hat Betäubungsmitteldelikte mit einer Menge von beinahe 3,5 kg Heroingemisch zu verantworten. Bei einer solchen Menge ist die Grenze zum schweren Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG selbst bei einem durchschnittlich niedrigen Reinheitsgrad der Ware um ein Vielfaches überschritten. Deshalb durfte die Vorinstanz das Element der erheblichen Drogenmenge straferhöhend veran-schlagen, ohne Bundesrecht zu verletzen (BGE 118 IV 342 E. 2b).

1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, zu Unrecht sei nicht strafmindernd berücksichtigt worden, dass er sich im Untersuchungs-verfahren wie vor den Gerichten kooperativ verhalten, Reue gezeigt habe und einsichtig gewesen sei.

Die Vorinstanz hat das Geständnis des Beschwerdeführers aus-drücklich strafmindernd berücksichtigt (angefochtener Entscheid S. 16 oben). Inwiefern die gerügten Elemente kooperatives Verhalten, Reue und Einsicht über das angerechnete Geständnis hinaus im Fall des Beschwerdeführers selbständige Bedeutung haben sollten, legt dieser nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Da auch den vorinstanzlichen Feststellungen nichts Derartiges zu entnehmen ist, hat es mit dem strafmindernd anrechenbaren Geständnis sein Bewenden.

1.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass ihm aus dem Drogenhandel kein Gewinn verblieben sei und dass er keiner geregelten Arbeit habe nachgehen können, weil er die Schweiz ohne die hierfür notwendigen Papiere betreten habe. Diese Umstände hätten strafmindernd berück-sichtigt werden müssen.

Dass der Beschwerdeführer aus dem Drogenhandel keinen Gewinn erzielte, ist für die Strafzumessung ohne Belang. Dieser Umstand hat nämlich weder die Gesundheitsgefährdung der potentiellen Drogen-konsumenten vermindert noch die kriminelle Energie des Beschwer-deführers beeinflusst. Dieser reiste gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in die Schweiz ein mit der Absicht, mit grösseren Mengen im Drogenhandel tätig zu sein (angefochtener Entscheid S. 15 Ziff. 6). Da er hier somit gar nicht einer geregelten beruflichen Tätigkeit nachgehen wollte, ist ebenfalls irrelevant, dass er dies nicht konnte.

1.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, von der gesamten ihm vor-gehaltenen Drogenmenge habe er immerhin 832,8 g an seinem Wohn-ort vorgefunden und für jemanden aufbewahrt. Dies sei beim objek-tiven Tatverschulden mindernd zu berücksichtigen.

Dazu besteht kein Anlass. Denn die Vorinstanz lastete ihm beim objektiven Tatverschulden nicht ausschliesslich den Verkauf von Heroingemisch an, sondern differenzierte, dass er eine erhebliche Menge "besass und veräusserte" (angefochtener Entscheid S. 14 Ziff. 5 Satz 2). Entsprechend verurteilte sie ihn auch gestützt auf Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 BetmG.

1.5 Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht eine mittlere Position im Drogenhandel zuge-schrieben.

Dies ist eine Frage der Beweiswürdigung, die im Rahmen der Nichtig-keitsbeschwerde nicht aufgeworfen werden kann. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (Art. 273 Abs. 1 lit. b und Art. 277bis Abs. 1 BStP).

1.6 Die Vorinstanz ist in ihrem Entscheid von den wesentlichen Straf-zumessungselementen ausgegangen, hat diese zutreffend gewichtet und mit einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren auch kein unhaltbares Strafmass festgelegt. Damit erweist sich die Beschwerde als unbe-gründet, soweit darauf eingetreten werden kann.

2.

Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechts-pflege (Beschwerdeschrift S. 3 f. Ziff. 5 f.). Da seine Begehren von vornherein aussichtslos erschienen, ist das Gesuch abzuweisen (Art. 152 OG). Folglich wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 278 Abs. 1 BStP). Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr ist jedoch seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzu-treten ist.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.

Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 9. Mai 2005

Im Namen des Kassationshofes

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: