{T 0/2}

4A_520/2012

Besetzung

Bundesrichterin Klett, Präsidentin,

Bundesrichter Corboz, Kolly,

Bundesrichterinnen Kiss, Niquille,

Gerichtsschreiberin Reitze.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Meier,

Beschwerdeführer,

gegen

Bank X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Balz Gross und Fürsprecher Dr. Roger Zuber,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Lohn; Gratifikation,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 2. August 2012.

- Fixlohn  Fr.  207'550.--

- Performance Incentive Bonus  Fr.  3'100'000. --

- Cash-Anteil  Fr.  1'807'744.--

- Performance Incentive Plan (PIP)  Fr.  1'292'256.--

A.a. Im Unterschied zu den Vergütungen in früheren Jahren wurde der Bonus im Jahr 2005 erstmals zum Teil in PIP-Anteilen mit einer Aufschub- und einer Verfallklausel ausgerichtet. Mit dieser Art von Auszahlung war der Arbeitnehmer nicht einverstanden, weshalb er am 8. Februar 2006 das Arbeitsverhältnis kündigte. Per 10. Februar 2006 wurde der Arbeitnehmer freigestellt.

A.b. In der Folge wurde dem Arbeitnehmer als Vergütung für das Jahr 2005 der Fixlohn in der Höhe von Fr. 207'550.-- sowie der Cash-Anteil des Bonus in der Höhe von Fr. 1'807'744.-- ausbezahlt. Demgegenüber wurden die PIP- und LPA-Anteile nicht ausbezahlt, weil diese variablen Vergütungen gemäss der Verfallklausel bei einer Kündigung vor Ablauf der Vesting-Periode verfallen.

B.a. Am 11. Dezember 2006 reichte der Arbeitnehmer beim Arbeitsgericht Zürich Klage gegen die Arbeitgeberin ein mit dem Begehren, diese sei zu verpflichten, ihm den Betrag von insgesamt Fr. 1'729'070.-- für den PIP-Anteil 2005 und die LPA-Anteile für die Jahre 2003 bis 2005 zu bezahlen, nebst 5 % Zins seit dem 24. Februar 2006.

B.b. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung mit dem Antrag, die Beklagte sei in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 1'292'256.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 24. Februar 2006 zu bezahlen.

2.1. Beim von der Beschwerdegegnerin im Jahre 2005 neu eingeführten Bonusplan - dem Performance Incentive Plan (PIP) - handelt es sich um ein aktienbasiertes Vergütungsprogramm mit einer Laufzeit von 5 Jahren.

2.2. Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, dass es sich bei den PIP-Anteilen, d.h. beim aufgeschobenen bzw. gesperrten Aktienbonus, um eine freiwillige Gratifikation handle, weshalb der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Auszahlung des Bonus habe.

3.1. Eine Gratifikation ist eine Sondervergütung, welche der Arbeitgeber neben dem Lohn bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahrs, ausrichtet (Art. 322d Abs. 1 OR). Sie zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet (BGE 131 III 615 E. 5.2 S. 620; 129 III 276 E. 2 S. 278). Dies ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber zumindest bei der Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen zusteht. Ein solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht nur vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird (Urteil 4A_28/2009 vom 26. März 2009 E. 2.3 mit Hinweis). Ein im Voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann daher keine Gratifikation sein (BGE 136 III 313 E. 2 S. 317 mit Hinweisen).

3.2. Überdies darf eine Gratifikation, um den Charakter einer Sondervergütung zu wahren, neben dem Lohn nur eine zweitrangige Bedeutung haben. Die entsprechende Grenze kann nicht einfach in einer festen Verhältniszahl zwischen dem vereinbarten Lohn und der freiwilligen Gratifikation liegen. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. So hat bei einem niedrigen Einkommen ein kleiner Einkommensunterschied mehr Bedeutung, als bei einem hohen Einkommen. Entsprechend kann bei einem hohen Einkommen der als Gratifikation ausgerichtete Teil der Leistung prozentual zum Lohn grösser sein, als bei einem niedrigen Einkommen (BGE 131 III 615 E. 5.2. S. 621). Immerhin erscheint der akzessorische Charakter dann kaum mehr gewahrt, wenn die Gratifikation regelmässig einen höheren Betrag erreicht als der Lohn (BGE 129 III 276 E. 2.1 S. 279 f.).

3.3. Gewährt der Bonus dem Arbeitnehmer hingegen einen vertraglichen Anspruch auf einen Anteil am Gewinn oder am Umsatz oder sonst am Geschäftsergebnis, so ist für die Berechnung dieses Ergebnisses massgebend, wie es nach den gesetzlichen Vorschriften und allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen festzustellen ist (Art. 322a Abs. 1 OR). Da bezüglich eines solchen objektiv bestimmbaren Bonus ein Ermessensspielraum des Arbeitgebers fehlt, ist nicht von einer Gratifikation, sondern von einem variablen Lohnbestandteil auszugehen (Urteil 4A_115/2007 vom 13. Juli 2007 E. 4.3.4 mit Hinweisen).

4.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der aufgeschobene Aktienbonus bzw. die PIP's müssten als Gewinnanteil im Sinne von Art. 322a OR qualifiziert werden. Vergleiche man die Höhe des Fixlohns und die Höhe des Bonus der vergangenen Jahre, ergebe sich klar, dass der Bonus stets vom Geschäftsergebnis der Bank abhängig gewesen sei. Der Charakter des Bonus als Anteil am Geschäftsergebnis könne nicht einfach mit dem fehlenden Nachweis einer genauen Berechnungsformel verneint werden, dies umso mehr, als Art. 322a OR eine solche Berechnungsformel nicht verlange.

4.2. Die Vorinstanz hat unter Würdigung der Zeugenaussagen festgestellt, dass es keinen Schlüssel bzw. keine Formel für die Aufteilung oder die Berechnung des Bonus gegeben habe. Es sei ein Bonuspool für die ganze Bank gebildet worden, der auf verschiedene Einheiten verteilt worden sei. Die Bonuszuteilung auf die einzelnen Divisionen und alsdann auf die einzelnen Abteilungen und schliesslich auf die einzelnen Mitarbeiter sei eine reine Ermessenssache gewesen.

4.3. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass es für die Berechnung des Bonus bzw. für die PIP's keine Formel gegeben habe. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, hat der Bonus denn auch nicht in einem zum Voraus festgesetzten und fest vereinbarten Betrag bestanden. Vielmehr kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die Höhe des Bonus eine reine Ermessenssache und demnach vom Willen des Arbeitgebers abhängig gewesen sei. Nach der zitierten Rechtsprechung (vgl. E. 3.1) schliesst eine Qualifikation des Bonus als Gratifikation nicht aus, dass der Bonus in gewissem Masse auch vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses abhängig gemacht wurde. Dass für die Berechnung des Bonus bzw. der PIP's jedoch ausschliesslich das Geschäftsergebnis massgebend gewesen wäre resp. dass vertraglich vereinbart worden wäre, dass der Bonus ausschliesslich auf einer klaren Prozentzahl am Gesamtergebnis basiere, findet in den Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze. Der Beschwerdeführer vermag denn auch nicht darzutun, dass die Parteien eine Beteiligung des Beschwerdeführers an einem jährlich messbaren Geschäftsergebnis vereinbart hätten. Die Rüge der Verletzung von Art. 322a OR ist unbegründet. Die Vorinstanz hat den Bonus bzw. die PIP-Anteile zu Recht als Gratifikation qualifiziert.

5.1. Der Beschwerdeführer bringt sodann unter Hinweis auf BGE 131 III 615 vor, dass eine Gratifikation, die 80 % des anspruchsberechtigten Lohnes ausmache (PIP's und LPA's Fr. 1'615'320.-- / Lohn (Fixum und Cash-Bonus) Fr. 2'015'294.--), nicht mehr als akzessorisch angesehen werden könne. Mit der Bezeichnung eines Anteils von 80 % des Lohnes als zweitrangigen Lohnbestandteil, habe die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten und Art. 322, 322a und 322d OR verletzt.

5.2. Die Vorinstanz hat erwogen, der aufgeschobene Aktienbonus in Form von PIP-Anteilen in der Höhe von Fr. 1'292'256.-- sei zur noch höheren Barvergütung (Fixgehalt und Cash-Anteil des Bonus) in der Höhe von Fr. 2'015'294.-- akzessorisch. Selbst unter Berücksichtigung der LPA-Anteile zusammen mit den PIP-Anteilen, sei die sofort verfügbare Vergütung deutlich höher, weshalb der aufgeschobene Aktienbonus als Gratifikation zu qualifizieren sei.

5.3. Die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. E. 3.2), wonach eine Gratifikation - um den Charakter einer Sondervergütung zu wahren - im Verhältnis zum Lohn akzessorisch sein muss, basiert auf dem Gedanken, dass es dem Arbeitgeber verwehrt sein soll, die eigentliche Vergütung des Arbeitnehmers in Form einer (freiwilligen) Gratifikation auszurichten. Der Lohn stellt einen notwendigen und wesentlichen Vertragsbestandteil eines arbeitsvertraglichen Verhältnisses dar, womit der Arbeitgeber zur Zahlung eines Lohnes verpflichtet ist. Es ist demnach nicht zulässig und widerspricht dem Sinn der Norm (Art. 322d OR), wenn die Gratifikation - als freiwillige, vom Wohlwollen und Ermessen des Arbeitgebers abhängige Sondervergütung - das ausschliessliche oder hauptsächliche Entgelt des Arbeitnehmers darstellt (vgl. Urteil 4C.364/2004 vom 1. Juli 2005 E. 2.2).

5.4. Der Lohn des Beschwerdeführers für das Jahr 2005, bestehend aus dem Fixgehalt und dem Cash-Anteil des Bonus betrug unbestrittenermassen Fr. 2'015'294.--. Dabei handelt es sich um ein überdurchschnittlich hohes Einkommen, welches das Existenzminimum des Beschwerdeführers um ein Mehrfaches übersteigt. Nach dem Gesagten, kann bei einem Jahreslohn von über 2 Mio. Schweizerfranken als Entgelt für eine vollzeitige Arbeitsleistung der soziale Schutzgedanke für die Qualifikation zusätzlicher Leistungen des Arbeitgebers keine Bedeutung mehr haben.

6.1. Ziffer 4.7 des Dokuments "Salärrevision und Bonuszuteilung 2005/6" bestimmt:

6.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Beschwerdegegnerin habe mit der Festlegung einer Vesting- bzw. Verfallklausel für den aufgeschobenen Aktienbonus für das Jahr 2005 gegenüber den Vorjahren ein grundsätzlich und qualitativ anderes Aktienbonus-System eingeführt. Bis und mit dem Jahre 2004 habe der Aktienbonus ebenfalls eine Aufschubklausel enthalten, nicht jedoch eine Verfallklausel.

6.3. Die Vorinstanz sah es als erstellt, dass dem Beschwerdeführer im Zeitpunkt seiner Kündigung bekannt war, dass das Bonus-System für den Kündigungsfall den Verlust des aufgeschobenen Aktienbonus vorsah. Aufgrund dieser Kenntnis habe der Beschwerdeführer trotz der unglücklich formulierten Ziffer 4.7 nicht auf einen Anspruch auf Barauszahlung des aufgeschobenen Aktienbonus im Kündigungsfall schliessen dürfen, weil eine Barauszahlung dem Sinn und Zweck der Regelung zuwider liefe.

6.4. Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden sind, verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 24 E. 4 S. 27 f.; 131 III 606 E. 4.1 S. 611; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67 mit Hinweisen).

6.5. Nach dem genauen Wortlaut von Ziffer 4.7 des Dokuments "Salärrevision und Bonuszuteilung 2005/6", hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Barauszahlung des kommunizierten Bonusbetrags. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurde denn dem Beschwerdeführer auch unbestrittenermassen der Cash-Anteil seines Bonus in der Höhe von Fr. 1'807'744.-- ausbezahlt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer aus diesem Dokument ableiten will, er habe auch Anspruch auf Auszahlung des aufgeschobenen Aktienbonus (PIP und LPA) gehabt. Die Vorinstanz hat ohne in Willkür zu verfallen festgestellt, dass die neue Vergütungsart, der Aktienbonus mit Aufschub- und Verfallklausel, einen doppelten Zweck verfolge. Einerseits soll das Risikobewusstsein der bonusberechtigten Mitarbeiter gefördert werden, andererseits werde eine Bindung der Mitarbeiter an die Gesellschaft bezweckt. Dass dabei ein aufgeschobener Aktienbonus im Kündigungsfall verfalle, widerspricht nicht dem Sinn und Zweck dieser Vergütungsart. Der Beschwerdeführer bringt denn auch selber vor, dass eine sofortige Barauszahlung gegen den Wesensgehalt einer Verfallklausel sprechen würde.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 15'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 17'000.-- zu entschädigen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. Februar 2013

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Die Gerichtsschreiberin: Reitze