{T 0/2}

5A_311/2012

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Hohl et Marazzi.

Greffière: Mme Jordan.

A.  X.________,

représenté par Me Oana Halaucescu, avocate,

recourant,

contre

B.  X.________,

représentée par Me Pierre Vuille, avocat,

Objet

mainlevée définitive de l'opposition, suspension de la procédure,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, du 9 mars 2012.

Par jugement du 15 janvier 2007, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des époux A.X.________ et B.X.________. Il a donné acte à l'époux de son engagement de verser une contribution d'entretien en faveur de l'enfant du couple né en 2004, de 2'000 fr. jusqu'à l'âge de 7 ans, de 2'500 fr. de 8 à 14 ans et de 3'000 fr. de 15 ans à la majorité, allocations familiales non comprises, et, en faveur de l'épouse, de 4'000 fr. pour une durée de six ans dès le mois de septembre 2006.

Le 24 août 2010, A.X.________ a déposé une demande en modification de ce jugement, concluant à la réduction de la contribution d'entretien en faveur de son ex-épouse à 2'500 fr. par mois dès juin 2010 jusqu'à décembre 2010 et à sa suppression dès le 1 ^er janvier 2011. Il n'a pas requis de mesures provisoires.

Le 21 juin 2011, B.X.________ a fait notifier à son ex-mari un commandement de payer (poursuite n ^o xxxx) portant sur les montants de 4 X 1'500 fr. représentant le solde de contributions en sa faveur courant entre les mois de septembre et décembre 2010, et de 5 X 4'000 fr. pour les contributions dues entre janvier et mai 2011. Le poursuivi y a fait opposition.

Par écriture du 30 avril 2012, A.X.________ exerce un recours intitulé "recours en matière civile et recours constitutionnel subsidiaire" au Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à la suspension de la procédure de mainlevée jusqu'à droit jugé dans la procédure en modification du jugement de divorce et, subsidiairement, au rejet de la requête de mainlevée définitive.

Par ordonnance du 23 mai 2012, la Présidente de la II ^e Cour de droit civil du Tribunal fédéral a accordé l'effet suspensif au recours.

1.1. En tant qu'il confirme le prononcé de mainlevée définitive, l'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 al. 1 LTF; ATF 133 III 399 consid. 1.4 p. 400) rendue en matière de poursuite pour dettes (art. 72 al. 2 let. a LTF, en relation avec l'art. 80 al. 1 LP; ATF 134 III 141 consid. 2 p. 143).

1.2. Le recourant ne conteste pas que la valeur litigieuse n'atteint pas le montant de 30'000 fr. déterminant pour la recevabilité du recours en matière civile contre le prononcé de mainlevée (cf. art. 74 al. 1 let. b LTF; ATF 133 III 399 consid. 1.3 p. 399/400). Il prétend toutefois soustraire le recours en matière civile à cette exigence d'une valeur litigieuse minimale, motif pris que, dans le cadre de la décision préalable refusant la suspension, se poserait une question juridique de principe au sens de l'art. 74 al. 2 let. a LTF, à savoir celle de l'application de l'art. 126 CPC (suspension) en procédure sommaire. La question est vaine (cf. ATF 134 I 184 consid. 1.3.3 p. 188). Le prononcé qui refuse la suspension de la procédure est une décision incidente qui n'a pas été notifiée séparément et porte une mesure provisionnelle au sens de l'art. 98 LTF qui, dans le cadre d'un recours en matière civile, ne pourrait être attaquée que pour violation des droits constitutionnels (cf. en matière d'effet suspensif: ATF 134 II 192 consid. 1.5 p. 196/197; arrêt 5A_237/2009 du 10 juin 2009, consid. 1.2), soit avec la même cognition que dans un recours constitutionnel subsidiaire (art. 116 LTF).

1.3. Les autres conditions de recevabilité (respect du délai, autorités précédentes et qualité pour recourir) sont par ailleurs remplies.

Lorsque le Tribunal fédéral n'examine que la violation des droits constitutionnels (art. 98 et 116 LTF), la partie recourante doit indiquer précisément quel droit constitutionnel a été violé et montrer, par une argumentation circonstanciée, en quoi consiste la violation alléguée ("principe d'allégation", art. 106 al. 2 et 117 LTF; ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; 134 II 244 consid. 2.2 p. 246 et 349 consid. 3 p. 351 s.). Elle ne saurait, dès lors, se borner à critiquer la décision attaquée comme elle le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; elle ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de la juridiction cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenable. Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (parmi plusieurs: ATF 134 II 349 consid. 3 p. 351 s. et les arrêts cités).

Selon le recourant, la Chambre civile aurait considéré à tort qu'une procédure sommaire ne peut être suspendue en application de l'art. 126 CPC. Il se réfère à une jurisprudence cantonale qui admettrait la suspension d'une telle procédure (ZR 110/2011 p. 166, consid. 5) ainsi qu'à l'absence de toute disposition du Code de procédure civile qui l'exclurait.

3.1. Aux termes de l'art. 126 CPC, le tribunal peut ordonner la suspension de la procédure si des motifs d'opportunité le commandent. La procédure peut notamment être suspendue lorsque la décision dépend du sort d'un autre procès (al. 1).

3.2. Au regard de ces considérations, le grief du recourant, selon lequel l'autorité cantonale aurait considéré de façon insoutenable que l'art. 126 CPC ne s'applique pas en procédure sommaire, tombe à faux. Nonobstant que la jurisprudence cantonale qu'il cite (ZR 110/2011 p. 166, consid. 5) ne permet pas d'aller dans son sens, force est de constater que, si la Chambre civile a abordé cette question, elle ne l'a pas vraiment tranchée, se contentant de relever que l'art. 126 CPC ne "paraît" pas devoir trouver application en procédure sommaire.

Le recourant prétend qu'en introduisant sa requête de mainlevée définitive alors qu'une procédure en modification du jugement de divorce est pendante, l'intimée commet un abus de droit. Celle-ci ne pouvait ignorer qu'aussi longtemps que l'instruction de la procédure en modification du jugement de divorce n'est pas achevée, son droit à percevoir une quelconque somme à titre de contribution à son entretien est formellement suspendu. En le niant, la Chambre civile aurait violé l'art. 2 al. 2 CC.

4.1. La Cour de justice a considéré qu'aucun élément du dossier ne permettait de retenir que l'intimée aurait agi de façon abusive au sens de la jurisprudence (arrêt 4C.344/2002 du 12 novembre 2003, consid. 5.1; ATF 118 II 225 consid. 2c/aa), en poursuivant le recouvrement des montants dus selon le jugement de divorce entré en force. Le seul fait que le recourant ait déposé une demande en modification de ce jugement ne suffisait pas.

4.2. Le recourant n'établit pas quels éléments du dossier permettraient de retenir, contrairement aux considérations de l'autorité cantonale, que l'intimée agirait en l'espèce de façon abusive au sens de la jurisprudence (cf. sur la notion d'abus de droit: ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 p. 169; 134 I 65 consid. 5.1 p. 72 s.). Il se contente de reprendre devant la cour de céans le grief selon lequel l'abus de droit réside dans le fait que l'intimée a requis la mainlevée définitive de l'opposition alors qu'une procédure en modification du jugement de divorce a été introduite, circonstance dont la cour cantonale a jugé qu'elle ne suffisait précisément pas à elle seule. Une telle critique est purement appellatoire et, partant, irrecevable (cf. supra, consid. 2). Au demeurant, le recourant semble méconnaître qu'un jugement portant condamnation à verser une contribution d'entretien constitue un titre de mainlevée définitive tant qu'il n'a pas été modifié par un nouveau jugement entré en force de chose jugée (ATF 118 II 228 consid. 3b et les références). Jusqu'à ce dernier moment - et en l'absence de mesures provisoires -, on peut exiger du demandeur à l'action en modification qu'il s'acquitte des prestations mises à sa charge par une décision exécutoire, les droits accordés par celle-ci à la partie adverse étant protégés et prévalant sur les siens (ATF 118 précité, consid. 3b in fine).

Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la faible mesure de sa recevabilité. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 68 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à répondre sur le fond et a conclu au rejet de la requête d'effet suspensif.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge du recourant.

Il n'est pas alloué de dépens.

Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile.

Lausanne, le 15 mai 2013

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: von Werdt

La Greffière: Jordan