{T 0/2}

6B_632/2012

6B_653/2012

6B_654/2012

Besetzung

Bundesrichter Mathys, Präsident,

Bundesrichter Schneider,

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,

Bundesrichter Denys, Oberholzer,

Gerichtsschreiber Keller.

1.  X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. David Gibor,

Beschwerdeführer 1,

2.  Y.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Federspiel, Privatkläger,

Beschwerdeführer 2,

3.  Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich, Beschwerdeführerin 3.

Gegenstand

Versuchte vorsätzliche Tötung in Notwehrexzess, Vergehen gegen das Waffengesetz, willkürliche Beweiswürdigung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 14. September 2012.

Auf Berufung sämtlicher Parteien bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 14. September 2012 den Freispruch vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung in Anwendung von Art. 16 Abs. 2 StGB und verurteilte X.________ wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 50.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren.

2.1. Der Beschwerdeführer 2 rügt eine willkürliche Beweiswürdigung der Vorinstanz. Sie habe nicht auf seine Aussagen, sondern auf diejenigen des Beschuldigten abgestellt und dadurch den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgehalten. Sie habe die Aussagen inhaltlich falsch gewürdigt. Er habe das Kerngeschehen stets identisch geschildert. Die vorinstanzlichen Einwände gegen seine Aussagen beträfen nur Nebenpunkte. Diese Ungenauigkeiten erklärten sich mit seinen psychischen Problemen, mit denen er seit dem Unfall kämpfe. Er habe den Beschwerdeführer 1 unbewaffnet an dessen Arbeitsplatz aufgesucht und ihn zur Rede stellen wollen. Dieser habe auf seinen Kopf gezielt und geschossen. Der von ihm angeblich mitgeführte Radschlüssel sei nie gefunden worden. Auch der Zeuge Basha Nazim habe kein Werkzeug bei ihm gesehen. Zudem stütze das Schusswaffengutachten seine Sachverhaltsschilderung. Die Aussagen des Beschwerdeführers 1 wiesen hingegen Lügensignale auf. Im Kerngeschehen seien sie lebensfremd und voller Widersprüche. Er habe immer wieder neue Versionen der Schussabgabe vorgebracht, die allesamt dem Schusswaffengutachten widersprächen. Deshalb sei auch seine Behauptung nicht glaubhaft, dass er (der Beschwerdeführer 2) eine Eisenstange mit sich geführt habe (Beschwerde, S. 4-9).

2.2. Die Vorinstanz erachtet die Aussagen des Beschwerdeführers 1 zum Fusstritt und Radschlüssel als glaubwürdig. Es seien keine Übertreibungen ersichtlich. Vielmehr habe er zurückhaltend und differenziert ausgesagt. Es wäre leicht gewesen, ein naheliegenderes Angriffsmittel, wie etwa ein Messer, zu bezeichnen. Er habe zudem nicht zutreffende Aussagen des Beschwerdeführers 2 auch zu seinem Nachteil umgehend korrigiert (Urteil, S. 10 f.). Die indirekten Zeugenaussagen zum Tatgeschehen bestätigten, dass der Beschwerdeführer 2 einen Radschlüssel mit sich geführt habe (Urteil, S. 13 ff.).

Die Aussagen des Beschwerdeführers 2 seien demgegenüber unglaubhaft. Wohl habe er konstant bestritten, einen Radschlüssel oder ein ähnliches Instrument mitgenommen und damit den Beschwerdeführer 1 bedroht oder ihn getreten zu haben. Seine Schilderungen des Tathergangs seien aber widersprüchlich und wiesen mehr als die bei schnellen Geschehensabläufen zu erwartenden Ungenauigkeiten auf. Er habe etwa während der Hauptverhandlung zunächst ausgesagt, der Beschwerdeführer 1 habe unvermittelt auf ihn geschossen, um nur wenig später zu erklären, dieser habe ihn zuvor beschimpft. Kurz darauf sei er wieder zu seiner ursprünglichen Aussage zurückgekehrt (Urteil, S. 11 ff.).

2.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 137 III 226 E. 4.2 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür BGE 138 I 49 E. 7.1; 136 III 552 E. 4.2; je mit Hinweisen). Eine entsprechende Rüge muss klar und substantiiert begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 I 65 E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Auf eine rein appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 II 489 E. 2.8; je mit Hinweisen).

2.4. Ob die vorinstanzliche Beweiswürdigung in der Sache zutreffend ist, kann das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Blickwinkel der Willkür im Sinne von Art. 9 BV überprüfen. Es ist aus dieser Sicht nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz auf die Aussagen des Beschwerdeführers 1 zum Tathergang abstellt. Insoweit der Beschwerdeführer 2 die Sachverhaltsfeststellungen in Frage stellt, vermag er keine Willkür an den vorinstanzlichen Erwägungen darzutun. Auf seine appellatorische Darstellung, wie sich aus seiner Sicht die Tat abgespielt hat, ist nicht einzutreten.

3.1. Der Beschwerdeführer 2 kritisiert, der Beschwerdeführer 1 habe sich gemäss Anklage und entgegen der Vorinstanz nicht in einer Notwehrsituation befunden. Er habe bewusst und gewollt auf ihn geschossen. Er stellt auch in Abrede, dass der Beschwerdeführer 1 in einem entschuldbaren Affekt gehandelt hat. Diesem sei vielmehr eine rechtswidrige Überschreitung der Notwehr vorzuwerfen (Beschwerde, S. 9 f.).

3.2. Die Beschwerdeführerin 3 rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer entschuldbaren Affekthandlung des Beschwerdeführers 1 ausgegangen. Dieser habe aus kürzester Distanz auf den Beschwerdeführer 2 geschossen. Um einen entschuldbaren Affekt zu begründen, hätte er wegen der sehr grossen Gefährlichkeit seiner Abwehr ganz erheblich erregt sein müssen. Dies sei nicht der Fall gewesen. Der Beschwerdeführer 2 habe ihn lediglich leicht getreten und den Radschlüssel nur als Drohmittel eingesetzt. Der Beschwerdeführer 1 habe Zeit gehabt, sich wegen der zu Boden gefallenen Tatwaffe zu bücken, diese aufzuheben und danach den Schuss abzugeben. Der schwelende Konflikt zwischen den Familien der Beschwerdeführer 1 und 2 rechtfertige auch keinen gezielten Schuss aus kurzer Distanz Richtung Oberkörper- und Kopfbereich. Der Beschwerdeführer 1 habe die Waffe zum Schutz vor befürchteten Übergriffen des Beschwerdeführers 2 bereits vor der Tat getragen. Habe er aber mit Angriffen gerechnet, liege keine (entschuldbare) Affekthandlung vor (Beschwerde, S. 5 f.).

3.3. Die Vorinstanz bejaht eine Notwehrsituation. Sie geht aber von einem Notwehrexzess aus, da der Beschwerdeführer 1 den Angriff in nicht angemessener Weise abgewehrt und dadurch die Grenzen der erlaubten Notwehr überschritten habe. Es wäre ihm zumutbar gewesen, einen Warnschuss oder einen Schuss in Richtung Beine des Beschwerdeführers 2 abzugeben (Urteil, S. 21-23).

Die Vorinstanz erwägt, der Notwehrexzess sei entschuldbar, wenn die Entstehung des Affekts aus Sicht eines objektiv wertenden Betrachters als menschlich begreiflich bzw. verständlich und die Schuld des Täters als vermindert erscheine. Der Beschwerdeführer 1 habe sich seit mehreren Monaten wegen tätlicher Angriffe und mehrerer Drohungen, unter anderem auch mit dem Tode, vor dem Beschwerdeführer 2 gefürchtet. Er habe seine Wohnung praktisch nur noch für die Arbeit verlassen, habe keine Kaffeepausen mehr gemacht und habe an Angstzuständen (unter anderem mit Herzstörungen und Schwindel) gelitten. Der Beschwerdeführer 1 sei am Arbeitsplatz vom Beschwerdeführer 2 in einem Treppenhaus überrascht worden und habe nicht fliehen können. Da sie sich dort allein aufgehalten hätten, sei er ihm schutzlos ausgeliefert gewesen. Die bereits vorbestehende Angst habe sich dadurch drastisch verstärkt. Seine Handlung sei entsprechend als verzweifelter Befreiungsversuch oder Panikreaktion zu werten. Obwohl sich mehrere Patronen im Magazin befunden hätten, habe er nur einmal geschossen. Er habe das in seiner Wahrnehmung mildeste Mittel gewählt. Da er selbst mit schweren Verletzungen habe rechnen müssen, erscheine der Notwehrexzess insgesamt als nachvollziehbar und verständlich (Urteil, S. 23-28).

3.4. Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (Art. 15 StGB, rechtfertigende Notwehr). Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15, so mildert das Gericht die Strafe. Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft (Art. 16 StGB, entschuldbare Notwehr).

3.5. Nach der Rechtsprechung muss die Abwehr in einer Notwehrsituation nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen. Eine Rolle spielen vor allem die Schwere des Angriffs, die durch den Angriff und die Abwehr bedrohten Rechtsgüter, die Art des Abwehrmittels und dessen tatsächliche Verwendung. Die Angemessenheit der Abwehr ist aufgrund jener Situation zu beurteilen, in der sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand. Es dürfen nicht nachträglich allzu subtile Überlegungen darüber angestellt werden, ob der Angegriffene sich nicht allenfalls auch mit anderen, weniger einschneidenden Massnahmen hätte begnügen können und sollen (BGE 136 IV 49 E. 3.2 mit Hinweisen). Besondere Zurückhaltung ist bei der Verwendung von gefährlichen Werkzeugen zur Abwehr (Messer, Schusswaffen etc.) geboten, da deren Einsatz stets die Gefahr schwerer oder gar tödlicher Verletzungen mit sich bringt (BGE 136 IV 49 E. 3.3).

3.6. Gestützt auf ihre Sachverhaltsfeststellungen schliesst die Vorinstanz zu Recht auf eine Notwehrsituation. Sie erwähnt, der Beschwerdeführer 1 wäre zu besonderer Zurückhaltung verpflichtet gewesen und hätte den Gebrauch der Waffe ankünden müssen. Ebenso wäre ihm ein Warnschuss oder ein Schuss Richtung Beine des Beschwerdeführers 2 möglich gewesen (Urteil, S. 22). Der Beschwerdeführer 1 wehrte damit den Angriff in nicht angemessener Weise ab, weshalb er die Grenzen der erlaubten Notwehr überschritt. Die Vorinstanz hat die Handlung des Beschwerdeführers 1 zutreffend als Notwehrexzess eingestuft.

3.7. Ein Notwehrexzess ist gemäss Art. 16 Abs. 2 StGB entschuldbar, wenn die Aufregung oder die Bestürzung des Täters allein oder zumindest vorwiegend auf den rechtswidrigen Angriff zurückzuführen ist. Überdies müssen Art und Umstände des Angriffs derart sein, dass sie die Aufregung oder die Bestürzung entschuldbar erscheinen lassen. Nicht jede geringfügige Erregung oder Bestürzung ist straflos (Urteil 6B_810/2011 vom 30. August 2012 E. 5.3.2 mit Hinweisen). Der Richter hat einen umso strengeren Massstab anzulegen, je mehr die Reaktion des Täters den Angreifer verletzt oder gefährdet. Erforderlich ist, dass es dem Täter aufgrund der Aufregung oder Bestürzung über den Angriff nicht möglich war, besonnen und verantwortlich zu reagieren (vgl. Urteil 6S.734/1999 vom 10. April 2001 E. 4 zum Einsatz von Schusswaffen). Insoweit besteht trotz der absoluten Formulierung ein gewisses Ermessen (BGE 102 IV 1 E. 3b).

3.8. In welchem Zustand sich die angegriffene Person befand, ist eine Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob dieser Zustand eine entschuldbare Aufregung oder Bestürzung im Sinne von Art. 16 Abs. 2 StGB begründet (Urteil 6S.38/2007 vom 14. März 2007 E. 2). Die Vorinstanz beschreibt den Zustand des Beschwerdeführers 1 ausführlich und nimmt eine Gesamtwürdigung der wesentlichen Umstände vor. Sie begründet eingehend, weshalb er sich bereits mehrere Monate vor der Tat vor dem Beschwerdeführer 2 gefürchtet hat und seine Erregung umso grösser war, als dieser ihn im verlassenen Treppenhaus überraschte, er dort wegen der örtlichen Gegebenheiten nicht fliehen konnte und dem Angreifer schutzlos ausgeliefert war.

Sie schliesst daraus allerdings zu Unrecht, dass der Notwehrexzess im Sinne von Art. 16 Abs. 2 StGB entschuldbar war. Wer sich bereits seit Monaten wegen tätlicher Angriffe und mehrerer Drohungen, unter anderem auch mit dem Tode, vor dem Beschwerdeführer 2 gefürchtet (Angstzustände, Herzstörungen, Schwindel) und entsprechende Schutzvorkehren (das Haus nur zur Arbeit verlassen) getroffen hat, kann sich nicht erfolgreich auf entschuldbaren Notwehrexzess berufen. Seine Aufregung bzw. Bestürzung über die Begegnung im Treppenhaus mit dem Beschwerdeführer 2 war nicht allein oder zumindest nicht vorwiegend auf den rechtswidrigen Angriff zurückzuführen, sondern auf die bedrohliche Situation der vergangenen Monate. Ein entschuldbarer Notwehrexzess liegt nicht vor.

4.1. Der Beschwerdeführer 1 rügt, die Vorinstanz habe die Bestimmungen des Waffengesetzes verletzt. Sie verkenne die Bedrohungslage in der vorliegenden Situation und den Sinn der verletzten Strafnorm, wenn sie feststelle, es hätten genügend legale Verteidigungsmittel zur Verfügung gestanden. Er habe sich im Wissen um seine Lebensgefahr entschlossen, eine Waffe zu tragen. Die mehrfach kontaktierte Polizei habe ihn und seine Familie nicht vor den Übergriffen schützen können oder wollen. Er habe daher nur die Möglichkeit einer Waffe zur Abschreckung gesehen. Ein Pfefferspray, Alarmsirenen oder ein nicht unter das Waffengesetz fallendes Messer hätten nichts bewirken können, wenn der Beschwerdeführer 2 mit einem oder mehreren Kollegen bei ihm aufgetaucht wäre. Er habe niemanden provoziert, sondern die Pistole rein defensiv getragen, um das Schlimmste abzuwehren. Es sei im Übrigen widersprüchlich, wenn die Vorinstanz eine Notwehrsituation bejaht und den Gebrauch der Waffe zulässt, ihn jedoch dafür bestrafe, dass er diese auf sich getragen habe (Beschwerde, S. 5 ff.).

4.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer 1 sei geständig, die Pistole ohne Berechtigung mitgeführt und damit gegen das Waffengesetz verstossen zu haben. Sie verneint eine Notstandssituation, da die Subsidiarität nicht gegeben sei. Trotz der unmittelbaren Gefahr wäre es dem Beschwerdeführer 1 unbenommen gewesen, zu seinem Schutz ein legales Verteidigungsinstrument bei sich zu tragen (Urteil, S. 28 f.).

4.3. Wer vorsätzlich ohne Berechtigung Waffen trägt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 33 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (WG; SR 514.54).

Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um ein eigenes oder das Rechtsgut einer anderen Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu retten, handelt rechtmässig, wenn er dadurch höherwertige Interessen wahrt (Art. 17 StGB).

4.4. Die Vorinstanz erwähnt zutreffend, dass dem Beschwerdeführer 1 andere - legale - Verteidigungsmittel zur Verfügung gestanden wären, und die vom Beschwerdeführer 2 ausgehende Gefahr anders als mit einer Pistole abwendbar gewesen wäre. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ein Pfefferspray oder eine Alarmsirene nicht auch geeignet gewesen wären. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer 1 sich seit längerem bedroht fühlte, kann nicht dazu führen, dass er ein nicht notwendiges Verteidigungsmittel mitführen durfte. Vielmehr ist - in Übereinstimmung mit der Vorinstanz - gesondert zu prüfen, ob die Gefahr im Sinne des Subsidiaritätsprinzips nicht anders abgewehrt werden kann. Nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen wäre dies vorliegend möglich gewesen. Die Verurteilung des Beschwerdeführers 1 wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz verletzt kein Bundesrecht.

5.1. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 ist abzuweisen. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 ist teilweise gutzuheissen. Im Übrigen ist sie abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 3 ist gutzuheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. September 2012 ist aufzuheben und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden der Beschwerdeführer 1 ganz und der Beschwerdeführer 2 teilweise kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Soweit der Beschwerdeführer 2 obsiegt, wird sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Im Übrigen ist sein Gesuch abzuweisen, da die Beschwerde aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Seiner finanziellen Lage ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

5.3. Der Beschwerdeführer 1 hat dem Beschwerdeführer 2 eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführerin 3 wird keine Entschädigung zugesprochen (Art. 68 Abs. 3 BGG).

1. Die Verfahren 6B_653/2012, 6B_654/2012 und 6B_632/2012 werden vereinigt.

2. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird abgewiesen. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 wird teilweise gutgeheissen. Im Übrigen wird sie abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 3 wird gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. September 2012 wird aufgehoben und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. Das Gesuch des Beschwerdeführers 2 um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.

4. Dem Beschwerdeführer 1 werden Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- auferlegt. Dem Beschwerdeführer 2 werden Gerichtskosten von Fr. 400.-- auferlegt.

5. Der Beschwerdeführer 1 hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers 2, Rechtsanwalt Jürg Federspiel, Zürich, eine Entschädigung von Fr. 750.-- auszurichten.

6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 30. Mai 2013

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Keller