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6B_652/2012

Besetzung

Bundesrichter Mathys, Präsident,

Bundesrichter Schneider, Oberholzer,

Gerichtsschreiber Held.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Strafzumessung (mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz); Rechtsgleichheit,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 21. September 2012.

Am 23. Mai 2009 traf am Flughafen Zürich-Kloten ein weiterer Drogenkurier ein, der 16 kg Kokaingemisch mit einem Reinheitsgehalt zwischen 66 % und 79 % mit sich führte. Das Kokain sollte auf die gleiche Art am Zoll vorbeigeschmuggelt und anschliessend zu A.________ und B.________ gebracht werden. Hierzu kam es jedoch aufgrund eines polizeilichen Zugriffs nicht. X.________ hätte als Entlohnung Fr. 150'000.-- sowie zwei Kilogramm Kokaingemisch erhalten sollen. Zudem war die Überlassung eines weiteren Kilogramms Kokaingemisch gegen Bezahlung in Aussicht gestellt. C._________ waren Fr. 75'000.-- von X.________ versprochen worden.

2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung und rügt eine Verletzung von Art. 47 StGB i.V.m. Art. 8 BV. Die Freiheitsstrafe von 13 Jahren sei nicht mehr vom sachrichterlichen Ermessen gedeckt und im Vergleich zu den gegen A.________, B.________ und C._________ verhängten Strafen unverhältnismässig hoch. Die Vorinstanz lege nicht hinreichend dar, warum sie die vom erstinstanzlichen Gericht gegen die Mittäter ausgesprochenen Freiheitsstrafen als zu milde erachte und welche Strafen ihrer Ansicht nach (schuld-) angemessen gewesen wären.

2.2. Die Vorinstanz verweist für die Strafzumessung auf die erstinstanzlichen Erwägungen. Unter dem Titel "Strafenvergleich" erwägt sie, der A.________, B.________ und C._________ gemachte strafrechtliche Vorhalt sei mit demjenigen gegen den Beschwerdeführer nicht vollständig identisch und vergleichbar. Die im Verhältnis zum Beschwerdeführer zu niedrig ausgefallenen Strafen der Mittäter seien darauf zurückzuführen, dass andere Strafzumessungsfaktoren vorgelegen bzw. diese anders hätten gewichtet werden müssen. Zudem hätten die zu milden Strafen im Berufungsverfahren aus prozessualen Gründen nicht mehr erhöht werden können. Ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Gleichbehandlung im Unrecht bestehe nicht. Dessen Freiheitsstrafe sei im Vergleich mit für die Mittäter angemessenen Strafen von rund 15 Jahren für A.________, deutlich über 8 Jahren für B.________ und nicht unter 5 Jahren für C._________ nicht auffallend hoch.

2.3.1. Das Bundesgericht prüft, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389 mit Hinweisen).

2.3.2. Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen) und die Anforderungen an ihre Begründung (BGE 134 IV 17 E. 2.1) wiederholt dargelegt. Es greift in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 135 IV 130 E. 5.3.1; 134 IV 17 E. 2.1; je mit Hinweisen).

2.3.3. Hat der Sachrichter im gleichen Verfahren mehrere Mittäter zu beurteilen, so ist bei der Verschuldensbewertung mit zu berücksichtigen, in welchem gegenseitigen Verhältnis die Tatbeiträge stehen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und Gleichmässigkeit der Strafzumessung gebietet, dass sich jeder für den ihm zukommenden Anteil an der Unrechtmässigkeit der Tat zu verantworten hat. Der Grundsatz der Gleichmässigkeit ist nur verletzt, wenn es der Richter bei der Festlegung der einzelnen Strafen unterlässt, im Sinne einer Gesamtbetrachtung die Strafzumessungen der Mittäter in Einklang zu bringen. Die Berücksichtigung des richtigen Verhältnisses der Strafe zu derjenigen der Mittäter kann als eigenes und zusätzliches Element der Strafzumessung betrachtet werden. Art. 47 StGB ist verletzt, wenn dieser Umstand unbeachtet bleibt oder falsch gewichtet wird (BGE 135 IV 191 E. 3.2).

Ist aus formellen Gründen nur über einen Mittäter zu urteilen, während die Strafe der anderen bereits feststeht, so geht es darum, einen hypothetischen Vergleich anzustellen. Der Richter hat sich zu fragen, welche Strafen er ausfällen würde, wenn er sämtliche Mittäter gleichzeitig beurteilen müsste. Dabei hat er sich einzig von seinem pflichtgemässen Ermessen leiten zu lassen. Es wäre mit der richterlichen Unabhängigkeit unvereinbar, müsste er sich gegen seine Überzeugung einem anderen Urteil anpassen. Die Autonomie des Richters kann zur Folge haben, dass die Strafen von Mittätern, die nicht im selben Verfahren beurteilt werden, in einem Missverhältnis stehen. Dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich und hinzunehmen, solange die in Frage stehende Strafe als solche angemessen ist. Allerdings ist zu verlangen, dass in der Begründung auf die Strafen der Mittäter Bezug genommen und dargelegt wird, weshalb sich diese nicht als Vergleichsgrösse eignen. Ein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" besteht grundsätzlich nicht (vgl. BGE 135 IV 191 E. 3.2).

2.3.4. Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht, sofern es sein Urteil zu begründen hat, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Es hat seine Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (BGE 136 IV 55 E. 5.4; 134 IV 17 E. 2.1; je mit Hinweisen).

2.4.1. Soweit der Beschwerdeführer der Begründung seiner Beschwerde einen anderen als den im angefochtenen Urteil verbindlich festgestellten Sachverhalt zu Grunde legt oder die daraus gezogenen Feststellungen anders würdigt, ist hierauf nicht einzutreten (Art. 105 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 137 II 353 E. 5.1; 136 II 101 E. 3). Der Beschwerdeführer rügt nicht, dass und inwieweit die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen willkürlich sind. Dies ist auch nicht ersichtlich.

2.4.2. Die Rügen an der vorinstanzlichen Strafzumessung gehen an der Sache vorbei. Die kantonalen Gerichte haben die für die Strafzumessung wesentlichen Gesichtspunkte gewürdigt. Dass sie sich von unmassgeblichen Gesichtspunkten hätten leiten lassen oder wesentliche Aspekte unberücksichtigt gelassen hätten, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Die erheblich niedrigeren Freiheitsstrafen der Mittäter sind ungeeignet, eine Ungleichbehandlung bei der Strafzumessung aufzuzeigen. Aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin gegen die erstinstanzlichen Urteile kein Rechtsmittel eingelegt hat, lässt sich nicht ableiten, die Strafen der Mittäter seien angemessen. Es ist Aufgabe der Gerichte und nicht der Strafverfolgungsbehörden, die verschuldensadäquate Strafe zu bestimmen. Zudem verkennt der Beschwerdeführer, dass die rechtskräftigen Freiheitsstrafen der Mitbeschuldigten nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Berufungsverfahrens waren. Die Vorinstanz hatte lediglich seine Strafe zu beurteilen. Sie war hierbei aufgrund der rechtskräftigen Verurteilungen der Mittäter in ihrem sachrichterlichen Ermessen bei der Strafzumessung in Bezug auf den Beschwerdeführer nicht eingeschränkt, sondern frei. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die nach ihrer Ansicht zu niedrigen Strafen der Mittäter sich nicht als Vergleichsgrösse eignen, da sie im Berufungsverfahren in Berücksichtigung des Verschlechterungsgebotes nicht haben erhöht werden können. Sie würdigt die Tathandlungen und Täterkomponenten des Beschwerdeführers, vergleicht diese mit denjenigen der Mittäter und erachtet für diese (hypothetische) Freiheitsstrafen von 15 (A.________), deutlich über 8 (B.________) und über 5 Jahren (C._________) als angemessen. Ein Verstoss gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und Gleichmässigkeit der Strafzumessung zwischen den hypothetischen Freiheitsstrafen und der 13-jährigen Strafe des Beschwerdeführers ist insbesondere aufgrund der unterschiedlichen Tätermerkmale nicht gegeben. Die Vorinstanz war nicht verpflichtet, die von ihr für angemessen erachteten (hypothetischen) Strafen der Mittäter in Beachtung von Art. 50 StGB zu begründen. Der Beschwerdeführer erhebt keine weiteren, substantiierten Rügen. Die vorinstanzliche Strafzumessung verstösst nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen gemäss Art. 50 StGB.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 800.-- auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 13. Juni 2013

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Held