{T 0/2}

6B_737/2012

Besetzung

Bundesrichter Mathys, Präsident,

Bundesrichter Denys, Oberholzer,

Gerichtsschreiber Faga.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Huber,

Beschwerdeführer,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Zug,

An der Aa 4, 6300 Zug,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, Strafzumessung; Unschuldsvermutung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, Strafabteilung, vom 5. Oktober 2012.

1.1. Inwiefern das Sachgericht den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt hat, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür (vgl. zum Begriff der Willkür BGE 138 I 49 E. 7.1 S. 51; 136 III 552 E. 4.2 S. 560; je mit Hinweisen ). Ob dieser Grundsatz als Beweislastregel verletzt ist, prüft es hingegen mit freier Kognition. Diese aus der Unschuldsvermutung abgeleiteten Maximen wurden wiederholt dargelegt, worauf zu verweisen ist (BGE 127 I 38 E. 2a S. 40 f. mit Hinweisen).

1.2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Würdigung seines Tatbeitrags als Mittäterschaft. In Fällen von Mittäterschaft sei für jeden Mittäter gesondert anzugeben und nachzuweisen, welchen konkreten Tatbeitrag er für welche Tat geleistet habe. Dies habe die Vorinstanz unterlassen. Indem sie auf das gemeinsame jahrelange Zusammenwirken zwischen ihm und seiner Ehefrau verweise, verletze sie den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel. Die Vorinstanz habe nicht nachgewiesen, inwiefern er an der Haupttat seiner Ehefrau beteiligt gewesen sei (Beschwerde S. 4 ff.).

1.2.2. Nach den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen (Entscheid S. 2 f. und 16 ff. mit Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil S. 28 ff.) haben der Beschwerdeführer und dessen Ehefrau die B.________ AG im Jahre 1993 gegründet und gemeinsam aufgebaut. Im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wohnten beide Parteien seit 24 Jahren zusammen. Sie waren von Anfang an vollzeitig beschäftigt und mit Ausnahme von zwei kurzzeitig in untergeordneter Funktion beschäftigten Mitarbeitern die Einzigen, die je für die B.________ AG tätig waren. Sie führten die Bezeichnung des Direktors respektive der Direktorin, waren an der Gesellschaft stets zu gleichen Teilen berechtigt und konnten mit Einzelunterschrift über die Konten der B.________ AG und die Kundenkonten verfügen. Die Vorinstanz gelangt hinsichtlich der Rollenverteilung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau zum Schluss, dass der Beschwerdeführer für den Handel und die Anlageentscheide zuständig war und A.________ das Administrative betreute (inkl. allgemeine Korrespondenz, Verfassen und Versand der Vergütungsaufträge an die Banken, Verfassen und Versand der Abrechnungen über den Wertschriftenhandel an die Kunden, Geschäftsabschlüsse und Buchhaltung). Die vom Beschwerdeführer als Händler angeordneten und durchgeführten Transaktionen wurden von A.________ buchhalterisch erfasst und den Kunden der B.________ AG gegenüber ausgewiesen. Beide Parteien waren genau über die Arbeit und die Arbeitsweise des anderen informiert, arbeiteten zumindest teilweise in denselben Geschäftsräumlichkeiten, hatten Einsicht in sämtliche Geschäftsunterlagen und wussten um die bei ihren Kunden eingetretenen Verluste. Im Sachverhaltskomplex "Transfer von Wertschriften zu nicht tagesaktuellen Kursen" kannte der Beschwerdeführer beispielsweise die Einzelheiten des durch A.________ getätigten Verkaufs zu überhöhten Preisen (um rund 75 %) von C.________ an verschiedene Kunden der B.________ AG, die er vorgängig für den Kunden D.________ gekauft hatte. Auch die relevanten Entschlüsse im Zusammenhang mit dem Sachverhaltskomplex "abredewidrige Verwendung von anvertrauten Kundengeldern" wurden gemeinsam entwickelt und gefällt. Gleiches gilt für den "Bezug von anvertrauten Kundengeldern zum Ausgleich nicht bestehender Honorarforderungen", als sich die B.________ AG an drei Tagen rund Fr. 465'000.-- zulasten zahlreicher Kunden auszahlen liess.

1.2.3. Die mittäterschaftliche Tatbeteiligung wird massgebend an der Rolle gemessen, die der Einzelne willentlich übernimmt, weshalb subjektive Vorbehalte irrelevant sind. Die Willensübereinstimmung kann irgendwie hergestellt werden. Eine besondere Verabredung ist nicht erforderlich (Urteil 6B_473/2012 vom 21. Februar 2013 E. 1.5 mit Hinweis auf Schönke/Schröder/Heine, Strafgesetzbuch, 28. Aufl. 2010, § 25 N. 70 und 71). Mittäter ist, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Das blosse Wollen der Tat genügt zur Begründung von Mittäterschaft jedoch nicht. Der Mittäter muss vielmehr bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Dass der Mittäter bei der Fassung des gemeinsamen Tatentschlusses mitwirkt, ist nicht erforderlich. Es genügt, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht (BGE 135 IV 152 E. 2.3.1 S. 155; 130 IV 58 E. 9.2.1 S. 66; 125 IV 134 E. 3a S. 136).

1.2.4. Die Vorinstanz gelangt gestützt auf das Untersuchungsergebnis zum Schluss, dass der Beschwerdeführer und A.________ als Geschäftsführer die B.________ AG gemeinsam kontrollierten und leiteten, wichtige Entscheidungen miteinander entwickelten und fällten, die Geschäftsstrategie der B.________ AG arbeitsteilig umsetzten und über die Arbeit des Partners informiert waren. Strategische, den Handel betreffende Entscheide fällte der Beschwerdeführer. Die Transaktionen wurden durch A.________ in der Buchhaltung erfasst und den Kunden gegenüber ausgewiesen. Der Beschwerdeführer behauptet demgegenüber, er habe von den inkriminierten Handlungen seiner Ehefrau nicht gewusst (Beschwerde S. 10 ff.). Damit entfernt er sich in unzulässiger Weise vom verbindlichen Sachverhalt der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG). Seine Ausführungen vermögen eine willkürliche Beweiswürdigung (Art. 9 BV) nicht darzutun. Das Bundesgericht ist keine Appellationsinstanz, die eine freie Prüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vornimmt. Es reicht deshalb nicht aus zu behaupten, ein entsprechendes Wissen (etwa über die Verkäufe von Wertschriften zu überhöhten Preisen) respektive eine Mitbeteiligung habe nicht nachgewiesen werden können. Ebenso wenig genügt etwa die Behauptung, die an den Beschwerdeführer erfolgte Auszahlung eines saldierten Kontos habe nicht nachgewiesen werden können. Solche allgemein gehaltenen Einwände sind ungenügend, um Willkür darzutun, und erschöpfen sich in einer unzulässigen appellatorischen Kritik am angefochtenen Entscheid. Die Beschwerde vermag den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht zu genügen. Nicht zutreffend ist im Übrigen, dass die Vorinstanz die Tatbeteiligung des Beschwerdeführers und seine Rolle als Mittäter allein oder in erster Linie aus dessen Wissen um die Tätigkeiten seiner Partnerin herleitet. Vielmehr legt die Vorinstanz dar, dass die Machenschaften der B.________ AG auf dem Zusammenwirken beider Geschäftsführer (vgl. E. 1.2.2 hievor) fussten und diese arbeitsteilig zusammenwirkten in der Absicht, sich oder Dritte unrechtmässig zu bereichern. Der rechtliche Schluss auf Mittäterschaft verletzt kein Bundesrecht.

1.3.1. Der Beschwerdeführer sieht die aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Beweislastregel verletzt. Er rügt, die Vorinstanz gehe von der unzutreffenden Meinung aus, er habe seine Unschuld zu beweisen. Sie habe ihn im Sachverhaltskomplex "Transfer von Wertschriften zu nicht tagesaktuellen Kursen" verurteilt, weil er diesen Beweis wegen nicht zugänglicher Unterlagen nicht habe erbringen können. Es existierten noch mindestens 26 Kartonschachteln voll mit Unterlagen, welche das Konkursamt Zug beschlagnahmt habe und die sich in den Archiven der Staatsanwaltschaft befänden. Diese habe in eigener Regie entschieden, welchen Akten im Strafverfahren Relevanz zukäme. Er wisse nicht mehr, was die fraglichen Dokumente zum Inhalt hätten. Es bestünde zumindest die Möglichkeit, dass sie die zu beurteilenden Anklagesachverhalte in einem anderen Licht erscheinen liessen. Eine Verletzung der Beweislastregel rügt der Beschwerdeführer auch betreffend den Sachverhaltskomplex "Bezug von anvertrauten Kundengeldern zum Ausgleich nicht bestehender Honorarforderungen". Die Vorinstanz habe seine Behauptung, es habe sich um Verwaltungsratshonorare respektive um Vergütungen im Zusammenhang mit den Depottransfers gehandelt, als unsubstanziierte Schutzbehauptung qualifiziert. Auch dadurch habe sie zum Ausdruck gebracht, er habe seine Unschuld zu beweisen (Beschwerde S. 9 und 12).

1.3.2. Die Vorinstanz erwägt, aus den Akten ergäben sich keine Anhaltspunkte für entlastende Beweismittel betreffend die fraglichen Wertschriftengeschäfte, welche zu überhöhten, nicht tagesaktuellen Marktpreisen abgewickelt wurden. Der Beschwerdeführer habe es versäumt, konkrete Hinweise auf entsprechende Beweismittel zu nennen. Die Untersuchungsakten umfassten 193 Bundesordner. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Strafverfolgungsbehörden gerade bei grossen Wirtschaftsstraffällen nur jene Akten beizögen, die für das Strafverfahren relevant sein könnten. Weiter werde der Vorwurf, Kundengelder für nicht bestehende Honorarforderungen bezogen zu haben, durch stark belastende Beweiselemente untermauert. Was der Beschwerdeführer dazu vorbringe, sei unsubstanziiert und die Erklärung, es habe sich um Verwaltungsratshonorare oder Vergütungen für Depottransfers gehandelt, unglaubhaft (Entscheid S. 28 und 43).

1.3.3. Die aus dem Grundsatz "in dubio pro reo" abgeleitete Beweislastregel ist nicht verletzt. Die Vorinstanz gelangt unter Hinweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen und gestützt auf verschiedene Beweismittel zur Überzeugung, dass der Beschwerdeführer und seine Partnerin in den Jahren 1998 und 1999 von Kundenkonten eigenmächtig über 50 Bezüge im Gesamtbetrag von rund Fr. 465'000.-- tätigten und damit die B.________ AG unrechtmässig bereicherten. Indem die Vorinstanz der Darstellung des Beschwerdeführers nicht folgt, hält sie im Ergebnis fest, dass der Beschwerdeführer zu den für ihn ungünstigen Beweisergebnissen keine plausiblen entlastenden Umstände vorzubringen vermag. Dies ist verfassungs- und konventionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz stützt den Schuldspruch nicht auf den Vorwurf, der Beschwerdeführer habe seine Unschuld nicht nachgewiesen. Auch geht sie nicht davon aus, der Beschwerdeführer habe seine Unschuld zu beweisen. Mithin überbindet sie ihm nicht die Beweislast. Entsprechendes gilt in Bezug auf die Verurteilung im Zusammenhang mit den Verkäufen von Wertschriften zu nicht tagesaktuellen Kursen, welche sich ebenso wenig auf den Vorhalt stützt, der Beschwerdeführer habe seine Unschuld nicht dargetan.

2.1. Der Beschwerdeführer kritisiert die Strafzumessung. Er bringt vor, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass er kein einziges der ihm vorgeworfenen Delikte selbst begangen habe. Weiter sei der Deliktsbetrag in der Anklageschrift noch auf Fr. 15 Mio. beziffert worden. Für diesen Deliktsbetrag habe die Anklägerin eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren beantragt. Wenn die Vorinstanz von einer Deliktssumme von lediglich rund Fr. 1 Mio. ausgehe und auf eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren erkenne, so erscheine die Strafzumessung als willkürlich. Zudem habe die erste Instanz eine Deliktssumme von Fr. 1.8 Mio. angenommen. Gleichwohl habe die Vorinstanz die erstinstanzlich ausgefällte Strafe bestätigt. Schliesslich sei seine schlechte gesundheitliche Verfassung zu wenig berücksichtigt worden (Beschwerde S. 12 ff.).

2.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen). Entsprechendes gilt für die Bildung der Einsatzstrafe und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung des Asperationsprinzips (BGE 127 IV 101 E. 2b S. 104 mit Hinweis; Urteil 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 137 IV 57). Darauf kann verwiesen werden.

2.3. Die Vorinstanz setzt sich mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt sämtliche Zumessungsgründe zutreffend. Es ist nicht ersichtlich, dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte (angefochtenes Urteil S. 45 ff.).

2.3.1. Soweit der Beschwerdeführer ein Mitwissen betreffend die inkriminierten Machenschaften in Abrede stellt und im Übrigen argumentiert, ein solches mache ihn nicht zum Mittäter und er habe deshalb nicht skrupellos gehandelt, kann auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden. Unbehelflich ist der Einwand, wonach allein A.________ "die Handlungen effektiv ausführte". Die Vorinstanz verkennt beispielsweise nicht, dass im Fall des Kunden D.________ es A.________ war, die verschiedenen Kunden je 250 C.________ zu übersetzten Preisen verkaufte. Dem Beschwerdeführer fiel dies spätestens auf, als er die Optionsscheine aus den Depots der Käufer weiterverkaufte. Weiter stellt die Vorinstanz etwa fest, dass der Beschwerdeführer um die Einzelheiten des Wertschriftentransfers von 15'000 Optionsscheinen E.________ zu Lasten der Kunden F.________/G.________ im Voraus wusste und diesen billigte. Relevante Entschlüsse wurden gemeinsam entwickelt und gefällt. Beide Geschäftspartner waren über die Arbeit und die Arbeitsweise des anderen informiert und setzten die gemeinsam vereinbarte Geschäftsstrategie der B.________ AG arbeitsteilig um. Damit ist für das Ausmass des verschuldeten Erfolges massgebend, welche Deliktssumme in Mittäterschaft erzielt wurde. Dass A.________ eine führende Position innegehabt hätte und der Beschwerdeführer, dem unter anderem der Handel und die Anlageentscheide oblagen, weniger intensiv zum Taterfolg beigetragen hätte respektive ihm eine unbedeutende Rolle im Hintergrund zugekommen wäre, ist nicht erkennbar und stellt die Vorinstanz nicht fest. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass sein Tatbeitrag nicht relativiert wird.

2.3.2. Der Beschwerdeführer argumentiert, die Untersuchungsbehörde sei bei Anklageerhebung von einer Deliktssumme von rund Fr. 15 Mio. ausgegangen und habe eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren beantragt. Daraus vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Das Gericht ist in der Bemessung der Strafe frei und kann die beantragte Strafe über- oder unterschreiten. Ebenso wenig überzeugt der Hinweis, die Vorinstanz habe das erstinstanzliche Strafmass bestätigt, obgleich sie im Vergleich zur ersten Instanz von einem tieferen Deliktsbetrag ausgegangen sei. Dabei kann offenbleiben, wie die Vorinstanz die Deliktssumme von knapp Fr. 1 Mio. (Entscheid S. 46) herleitet. Sie bemisst den Deliktsbetrag im Sachverhaltskomplex "Transfer von Wertschriften zu nicht tagesaktuellen Kursen" auf über Fr. 720'000.--, betreffend den Tatvorwurf "abredewidrige Verwendung von anvertrauten Kundengeldern" auf über Fr. 500'000.-- und im Sachverhaltskomplex "Bezug von anvertrauten Kundengeldern zum Ausgleich nicht bestehender Honorarforderungen" auf Fr. 465'415.-- (Entscheid S. 18 ff.; vgl. auch den erstinstanzlichen Entscheid S. 36 ff.). Dies ergibt eine Deliktssumme von über Fr. 1'685'415.--, während das Strafgericht Zug einen Deliktsbetrag von rund Fr. 1.8 Mio. feststellte. Wird ein wesentlicher Teil der Anklage im Berufungsverfahren fallengelassen, so kann das erstinstanzliche Strafmass nur bestätigt werden, wenn dies in der Entscheidbegründung näher dargelegt wird (vgl. Urteile 6B_250/2009 vom 8. Juni 2009 E. 1.1.2 und 6B_291/2008 vom 7. August 2008 E. 4.1, je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer wurde in insgesamt mehr als 40 Anklagepunkten der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung und der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung schuldig gesprochen. Die Vorinstanz spricht den Beschwerdeführer lediglich betreffend den Tatvorwurf "unterlassene Verlustbeteiligung" im Zusammenhang mit zwei Kunden der B.________ AG vom Vorwurf der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung frei (Deliktssumme Fr. 139'549.--; Entscheid S. 30 f.). Der zusätzliche Freispruch betrifft somit mit der Vorinstanz (Entscheid S. 48) einen vergleichsweise eher untergeordneten Anklagepunkt. Dass er eine Strafreduktion nahelegt und die fallengelassenen Vorwürfe die Höhe der erstinstanzlich erkannten Strafe massgeblich beeinflussten, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht erkennbar. Die ausgefällte Freiheitsstrafe hält sich auch mit Blick auf den erwähnten Freispruch im Rahmen des dem Sachgericht zustehenden Ermessens.

2.3.3. Keinen Bedenken begegnet auch, dass die Vorinstanz die Täterkomponenten insgesamt neutral bewertet. Sie verletzt kein Bundesrecht, wenn sie der nicht einschlägigen Vorstrafe Rechnung trägt (BGE 136 IV 1 E. 2.6.2 S. 2 mit Hinweisen). Demgegenüber billigt sie dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Gesundheit eine erhöhte Strafempfindlichkeit zu (vgl. dazu Urteil 6B_448/2011 vom 27. Juli 2012 E. 7.4 mit Hinweis). Dass die Vorinstanz die Strafempfindlichkeit des Beschwerdeführers in einem grösseren Masse hätte strafmindernd berücksichtigen müssen und sie ihr Ermessen überschreitet oder missbraucht, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf und ist nicht erkennbar.

2.3.4. Eine ermessensverletzende Gewichtung der Faktoren respektive eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 47 ff. StGB) ist nicht ersichtlich. Die Freiheitsstrafe von zwei Jahren hält sich auch bei einer Gesamtbetrachtung innerhalb des sachrichterlichen Ermessens und ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Strafabteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 23. Juli 2013

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Faga