{T 0/2}

6B_560/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Mathys, Président,

Jacquemoud-Rossari et Oberholzer.

Greffier: M. Vallat.

X.________,

représenté par Me Stefan Disch, avocat,

recourant,

contre

1.   Ministère public central du canton de Vaud,

2.  Y.________,

intimés.

Objet

Actes d'ordre sexuel avec des enfants et viol, arbitraire, fixation de la peine,

recours contre le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 21 mars 2013.

Par jugement du 13 novembre 2012, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné X.________ pour actes d'ordre sexuel avec des enfants et viol à 30 mois de privation de liberté dont 6 mois fermes, le solde avec sursis pendant 2 ans, sous déduction de la détention déjà subie et l'a déclaré débiteur de Y.________ de la somme de 15'000 fr., valeur échue, à titre d'indemnité pour tort moral ainsi que 550 fr., valeur échue, à titre de dommages et intérêts. Une partie des frais de la cause (20'000 fr. comprenant les indemnités dues à son conseil d'office et à celui de la partie civile) a été mise à la charge du condamné. X.________ a, en revanche, été acquitté des accusations similaires portées contre lui par A.________.

Saisie d'un appel du condamné, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté, par jugement du 21 mars 2013. Ce jugement repose, en bref, sur l'état de fait suivant.

X.________ recourt en matière pénale. Il conclut, avec suite de frais, à la réforme du jugement sur appel dans le sens de son acquittement et de sa libération de toute indemnité en faveur de Y.________.

Invoquant la maxime in dubio pro reo et l'arbitraire dans l'établissement des faits, le recourant conteste le caractère non consenti du rapport sexuel, soit que la victime ait manifesté son refus, ainsi que l'existence d'un moyen de contrainte.

1.1. Dans le recours en matière pénale, les constatations de fait de la décision entreprise lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), sous les réserves découlant des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de l'arbitraire (art. 9 Cst.; v. sur cette notion: ATF 138 III 378 consid. 6.1 p. 379) dans la constatation des faits. La recevabilité de tels griefs, ainsi que de ceux déduits du droit constitutionnel et conventionnel, suppose l'articulation de critiques circonstanciées (ATF 136 II 101 consid. 3, p. 105), claires et précises, répondant aux exigences de motivation accrues déduites de l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Les critiques appellatoires sont, en particulier, irrecevables (cf. ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356).

1.2. Le recourant reproche tout d'abord à la cour cantonale d'avoir retenu que la plaignante n'a pas accepté sans résistance ni contrainte l'invitation à aller faire un tour en voiture. Il objecte, en substance, que l'autre stagiaire a été en mesure de décliner l'invitation et qu'aucun élément du dossier ne démontrerait l'existence d'un élément de contrainte au sens de l'art. 181 CP.

1.3. Le recourant soutient ensuite que les déclarations de son cousin, selon lesquelles une fois que lui-même et la victime ont été installés à l'arrière du véhicule, cette dernière se serait jetée sur lui et aurait commencé à l'embrasser, laisseraient planer un doute raisonnable quant au déroulement exact des faits.

1.4. Le recourant soutient encore que cette dernière aurait eu une attitude normale à son retour au restaurant. Il oppose à l'appréciation de la cour cantonale, qui s'est référée aux déclarations concordantes des deux stagiaires, celles de deux serveurs du restaurant ainsi que le fait que A.________ nourrissait des sentiments controversés à son égard et a fait de fausses déclarations (accusation de contrainte sexuelle dont il a été acquitté en première instance).

1.5. Selon le recourant, les déclarations de la plaignante ne seraient pas crédibles en raisons d'accusations d'attouchements portées antérieurement contre son père ainsi que de traces d'ADN masculin, représentant un profil majoritaire distinct de celui du recourant, retrouvées sur son slip.

1.6. Quant à l'opposition manifestée par la plaignante à l'acte sexuel, le recourant soutient, en substance, qu'il serait arbitraire de lui reprocher d'avoir nié, dans un premier temps, tout acte sexuel alors qu'il désirait uniquement protéger son cousin qui travaillait au noir. Cela étant, ses déclarations sur l'absence d'expression perceptible d'une opposition par la plaignante, confirmées par le témoignage objectif de B.________, devraient être préférées aux explications de la victime que rien ne viendrait étayer. Un doute sérieux subsisterait qui devrait conduire à la libération de l'accusation de viol.

En relation avec l'accusation d'actes d'ordre sexuel avec des enfants, le recourant conteste avoir connu l'âge réel de Y.________. Il en déduit qu'une erreur sur les faits (art. 13 CP) devrait être retenue en sa faveur au bénéfice du doute.

2.1. Ce que l'auteur sait relève du contenu de la pensée, soit du fait (ATF 135 IV 152 consid. 2.3.2 p. 156). On renvoie à ce qui a été exposé ci-dessus (consid. 1).

2.2. La cour cantonale a relevé que le recourant connaissait la plaignante depuis plusieurs années, qu'il l'avait rencontrée à plusieurs reprises en présence de sa mère au restaurant alors qu'elle s'y rendait lorsqu'elle avait 10 ou 11 ans et qu'il ressortait clairement de l'audition vidéo du 20 octobre 2009 que l'apparence de la jeune fille correspond bien à son âge, de sorte qu'une méprise à ce sujet pouvait être exclue. L'ensemble de ces éléments permettait déjà, sans arbitraire, de conclure que le recourant devait tout au moins éprouver de très sérieux doutes sur la majorité sexuelle de Y.________, même si cette dernière en était proche (15 ans et 9 mois). De surcroît, selon elle, le recourant lui avait demandé son âge la veille et elle lui avait répondu avoir 15 ans et aller sur ses 16 ans (v. procès-verbal du jugement de première instance, p. 7), respectivement « 15 ans et demi/16 ans » (p.-v. aud. Y.________ du 29 octobre 2009, p. 3). La cour cantonale a souligné n'avoir, sur ce point non plus, aucune raison de douter des déclarations de la jeune fille (jugement entrepris, consid. 4.1 p. 19). En se bornant à opposer que l'enquête n'aurait pas permis d'établir le contenu exact des déclarations de la plaignante, l'argumentation du recourant, de nature appellatoire, ne démontre pas en quoi la conclusion de la cour cantonale serait arbitraire, étant, par ailleurs, souligné que de tels propos, dans la bouche d'une adolescente, ne prêtent pas à l'équivoque.

Il résulte des considérants qui précèdent que la cour de céans n'a pas de raisons de s'écarter des constatations de fait de la cour cantonale déterminantes pour la qualification juridique des infractions de viol (art. 190 CP) et d'actes d'ordre sexuel sur des enfants (art. 187 al. 1 ch. 1 CP). La réalisation de ces deux infractions n'étant, pour le surplus, pas discutée, on peut se limiter à renvoyer, sur ce point, aux considérants de la cour cantonale (consid. 3.2 et 4), qui n'apparaissent pas critiquables.

Le recourant conteste encore la quotité de la peine qui lui a été infligée.

4.1. On renvoie sur ce point aux ATF 136 IV 55 et 134 IV 17 (consid. 2.1 et les références citées).

4.2. La cour cantonale a qualifié la culpabilité du recourant de lourde. A charge, elle a retenu le concours entre les art. 187 et 190 CP, que le recourant avait agi avec ruse, de manière préméditée et dans un contexte sordide, les faits s'étant produits de nuit, sur le parking d'un restaurant, dans une région étrangère à la plaignante et en présence de deux individus plus âgés qu'elle. La mise en confiance avait été perfide, le recourant jouant de ses relations avec son employeur, soit un proche de Y.________. Malgré son âge et le fait d'être marié, il n'avait pas hésité à s'en prendre à une jeune fille, en insistant pour que cette dernière monte dans la voiture et pour avoir une relation sexuelle avec elle. L'attitude froide et indolente adoptée par le recourant tout au long de la procédure indiquait qu'il n'avait pas pris conscience de la gravité de ses actes qui avaient eu des conséquences très lourdes pour la plaignante, hospitalisée en milieu psychiatrique au moment de l'appel. Il n'avait, de plus, exprimé aucun regret ni excuse à l'endroit de cette dernière. A décharge, la cour cantonale a retenu la bonne situation professionnelle et familiale, ces éléments ne suffisant toutefois pas « pour réduire la culpabilité ». Enfin, la circonstance atténuante de l'écoulement du temps n'était pas réalisée et l'effet de la peine sur l'avenir du recourant ne pouvait justifier une réduction de sa culpabilité (jugement entrepris, consid. 5.2 p. 21)

4.3. Le recourant tient pour non démontré qu'il aurait usé de ses relations avec son employeur pour convaincre la plaignante de l'accompagner.

4.4. En tant que le recourant invoque que la plaignante est montée de son plein gré dans la voiture, sans qu'il fasse usage de contrainte ou de menaces, on renvoie à ce qui a été déjà exposé à ce propos. On peut en faire de même dans la mesure où il soutient que le résultat des analyses ADN « donne un tout autre éclairage sur le comportement de cette dernière » (v. supra consid. 1.2, 1.3 et 1.5).

4.5. Le recourant soutient, au titre de la prise en considération de l'effet de la peine sur son avenir, qu'une peine inférieure à 2 ans et demi devrait être prononcée si elle est susceptible de prévenir une récidive.

4.6. Enfin, les faits s'étant déroulés au mois d'octobre 2009 et le recourant ayant été jugé en appel moins de 4 ans plus tard, on ne saurait considérer que l'intérêt à punir a sensiblement diminué en raison de l'écoulement du temps, s'agissant d'infractions dont le délai de prescription est de 10 ans (art. 187 al. 1 ch. 1 ch. 1 et 190 ch. 1 en corrélation avec l'art. 97 al. 1 let. b CP; ATF 132 IV 1consid. 6.2.1 p. 4).

4.7. En définitive, le recourant ne démontre l'existence d'aucun élément que la cour cantonale aurait pris en considération ou ignoré à tort au moment de fixer la peine, dont la quotité n'apparaît pas procéder d'un abus de son pouvoir d'appréciation. Le grief est infondé, ce qui rend, par ailleurs, sans objet l'examen de l'argumentation développée par le recourant à l'appui de l'octroi d'un sursis total (v. au demeurant sur ce point: supra consid. 4.5).

Le recourant conteste encore la quotité des frais mis à sa charge.

5.1. La mise à la charge des frais se juge à l'aune du principe selon lequel celui qui a causé les frais doit les supporter. Le devoir du prévenu de supporter les frais en cas de condamnation (art. 426 al. 1 CPP) se fonde sur l'idée que ce dernier a occasionné, par son comportement, l'ouverture et la mise en oeuvre de l'enquête pénale et qu'il doit par conséquent en supporter les frais (ATF 138 IV 248 consid. 4.4.1 p. 254; arrêt 6B_428/2012 du 19 novembre 2012 consid. 3.1). Un lien de causalité adéquate est nécessaire entre le comportement menant à la condamnation pénale et les coûts relatifs à l'enquête permettant de l'établir (arrêt 6B_428/2012 du 19 novembre 2012 consid. 3.1 et les références citées; sur la notion de causalité adéquate v. ATF 138 IV 57 consid. 4.1.3 p. 61).

5.2. En l'espèce, le jugement entrepris constate que le total des débours et des émoluments arrêté en première instance se chiffre à 33'976 fr. 20. De ce montant, 20'000 fr. ont été laissés à la charge du recourant, soit près des deux tiers. Ont, en particulier, été laissés à la charge de l'Etat l'indemnité due au conseil d'office de A.________ (5095 fr. 65) ainsi qu'une part de 8800 fr. 55 des autres frais. La cour cantonale indique également avoir laissé à la charge du recourant la somme de 6011 fr. 25 correspondant à l'indemnité de son conseil d'office.

Le recourant obtient partiellement gain de cause. Son recours était, pour le surplus, dénué de chances de succès. Le recourant supporte une part des frais, qui tiendront également compte de sa situation économique (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF), et peut prétendre des dépens réduits dans la même mesure (art. 68 al. 1 LTF), à concurrence desquels la demande d'assistance judiciaire, qui doit être rejetée pour le surplus, est sans objet (art. 64 al. 1 et 2 LTF).

Le recours est admis partiellement. Le jugement de la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal vaudois du 21 mars 2013 est annulé en tant qu'il confirme le chiffre VI du jugement du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois, du 13 novembre 2012, relatif à la répartition des frais de première instance, et la cause renvoyée à la cour cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision. Le recours est rejeté pour le surplus dans la mesure où il est recevable.

Une part des frais judiciaires, arrêtée à 1200 fr., est mise à la charge du recourant, le solde demeurant à la charge de l'Etat.

Le canton de Vaud versera au recourant la somme de 750 fr. à titre de dépens.

La requête d'assistance judiciaire est rejetée dans la mesure où elle a encore un objet.

Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Lausanne, le 29 août 2013

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Mathys

Le Greffier: Vallat