{T 0/2}

2C_161/2013

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichter Donzallaz,

Bundesrichter Stadelmann,

Gerichtsschreiber Egli.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Zillig,

Beschwerdeführer,

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,

Postfach, 8090 Zürich,

Regierungsrat des Kantons Zürich,

Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich.

Gegenstand

Aufenthaltsbewilligung,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Kammer, vom 9. Januar 2013.

- Am 30. März 1999 verurteilte ihn die Bezirksanwaltschaft Zürich zu einer Gefängnisstrafe von 30 Tagen bedingt wegen rechtswidriger Einreise.

- Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 11. April 2000 wurde X.________ zu einer Gefängnisstrafe von 10 Tagen bedingt wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und (einfacher) Verletzung von Verkehrsregeln verurteilt.

- Am 19. April 2005 verurteilte ihn die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat zu einer Gefängnisstrafe von 45 Tagen bedingt und einer Busse von Fr. 1'800.-- wegen Vereitelung einer Blutprobe, grober und einfacher Verkehrsregelverletzung und pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall.

- Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See-Oberland vom 10. März 2006 wurde X.________ zu einer Gefängnisstrafe von 3 Monaten unbedingt wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand und einfacher Verkehrsregelverletzung verurteilt.

- Am 3. Juni 2008 verurteilte ihn das Bezirksgericht Bülach zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.-- (unter Einbezug der widerrufenen bedingten Freiheitsstrafe von 45 Tagen) wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand.

- Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. April 2010 wurde X.________ zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 40.-- wegen versuchter Täuschung der Behörden im Sinn von Art. 118 Abs. 1 AuG (SR 142.20) verurteilt.

- Am 28. September 2010 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 40.-- wegen mehrfachen Fahrens trotz Führerausweisentzug sowie des Versuchs dazu.

Am 30. April 2012 ist X.________ der Führerausweis unter Auflage konsequenter und vollständiger Alkoholabstinenz und einer Kontrolluntersuchung im Juli 2012 wieder erteilt worden.

1.1. Der Beschwerdeführer ist seit dem 24. Juli 2009 mit der in der Schweiz niederlassungsberechtigten Y.________ verheiratet. Er hat daher grundsätzlich einen gesetzlich (Art. 43 Abs. 1 AuG [SR 142.20]) wie verfassungs- (Art. 13 BV) bzw. konventionsmässig (Art. 8 Ziff. 1 EMRK) begründeten Anspruch auf Familiennachzug. Ob die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, ist eine Frage der materiellen Beurteilung (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f.; Urteil 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 139 I 37). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid (Art. 90 BGG) ist daher einzutreten (vgl. Art. 82 i.V.m. Art. 83 lit. c Ziff. 2 [e contrario], Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 89 BGG).

1.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280 mit Hinweis). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, darin eingeschlossen solcher, die sich aus Völkerrecht ergeben, gilt eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 V 74 E. 2 S. 76 f.; 138 I 367 E. 5.2 S. 373, 274 E. 1.6 S. 280 f.).

1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280 f.; Urteil 2C_300/2013 vom 21. Juni 2013 E. 2.1). Die betroffene Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt in diesem Sinn mangelhaft erscheint und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 133 III 350 E. 1.3 S. 351 f.). Rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung genügt den Begründungs- bzw. Rügeanforderungen nicht (BGE 136 II 101 E. 3 S. 104 f.).

2.1. Gemäss Art. 43 Abs. 1 AuG hat der Beschwerdeführer als Ehegatte einer Person mit Niederlassungsbewilligung grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, doch erlischt dieser Anspruch gemäss Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG, wenn Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen. Gemäss Art. 62 AuG kann die zuständige Behörde Bewilligungen unter anderem in folgenden Fällen widerrufen:

(...) wenn die Ausländerin oder der Ausländer:

a. oder ihr oder sein Vertreter im Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat;

b. zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde (...);

c. erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (...) "

2.2.1. Art. 62 lit. a AuG nimmt nach dem Willen des Gesetzgebers einen allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsrechts auf, wonach eine Verfügung, die aufgrund falscher Angaben erlassen worden ist, widerrufen werden kann (Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [nachfolgend: Botschaft AuG], BBl 2002 3709, 3808 zu Art. 61 E-AuG; Urteile 2C_682/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.1; 2C_726/2011 vom 20. August 2012 E. 3.1; 2C_403/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 3.3). Der Grundsatz war denn auch bereits unter dem alten Recht gesetzlich anerkannt (vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. a und Abs. 4 lit. a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; BS 1 121]; dazu z.B. BGE 135 II 1 E. 4.1 S. 9; 112 Ib 473 ff., 161 E. 3b S. 162 f.; 102 Ib 97 E. 3 S. 99). Art. 62 lit. a AuG ist im Zusammenhang mit der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG zu lesen, der die ausländische Person zur umfassenden und wahrheitsgetreuen Aufklärung über alle wesentlichen Umstände verpflichtet (Art. 90 lit. a AuG).

2.2.2. Die Vorinstanz hat offengelassen, ob der Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. a AuG auch dann erfüllt ist, wenn es - wie vorliegend - beim Versuch der Täuschung bleibt. Dies ist tatsächlich fraglich. Soweit die unzutreffenden Angaben noch vor Verfügungserlass aufgedeckt werden, stellt sich die Widerrufsproblematik nicht und die Verfügung kann in Kenntnis der tatsächlichen Umstände getroffen werden. Daher erübrigt sich die Anrufung von Art. 62 lit. a AuG, während der Verstoss der ausländischen Person gegen die Mitwirkungspflicht (Art. 90 AuG) über Art. 62 lit. c AuG aufgefangen werden kann.

2.3. Eine längerfristige Freiheitsstrafe im Sinn von Art. 62 lit. b AuG liegt vor, wenn sie zwölf Monate übersteigt, wobei mehrere unterjährige Strafen bei der Berechnung nicht kumuliert werden dürfen (BGE 137 II 297 ff.; 135 II 377 E. 4.2 S. 381.). Zu Recht hat die Vorinstanz vorliegend den Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. b AuG verneint.

2.4.1. Der Widerrufsgrund eines Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung gemäss Art. 62 lit. c AuG wird in Art. 80 VZAE (SR 142.201) konkretisiert und ist namentlich bei erheblicher oder wiederholter Missachtung von gesetzlichen Vorschriften und behördlichen Verfügungen gegeben (Art. 62 lit. c AuG i.v.m. Art. 80 Abs. 1 lit. a VZAE). Art. 62 lit. c AuG kann auch dann erfüllt sein, wenn die einzelnen Handlungen für sich allein noch keinen Widerruf rechtfertigen, deren wiederholte Begehung aber darauf hinweist, dass die betreffende Person nicht bereit ist, sich an die geltende Ordnung zu halten (Urteile 2C_199/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.3; 2C_139/2013 vom 11. Juni 2013 E. 6.2.3; 2C_915/2010 vom 4. Mai 2011 E. 3.2.1; Botschaft AuG, BBl 2002 3709, 3809 zu Art. 61 E-AuG; vgl. ferner BGE 139 I 16 E. 2.1 S. 18 f.; 137 II 297 E. 3.3 S. 303 f.). Das Interesse an der Verhütung weiterer Straftaten ist dabei ebenfalls zu berücksichtigen (Art. 62 lit. c AuG i.V.m. Art. 80 Abs. 2 VZAE; vgl. Urteile 2C_935/2012 vom 14. Januar 2013 E. 6.1; 2C_141/2012 vom 30. Juli 2012 E. 3.2).

2.4.2. Gegen den Beschwerdeführer sind in der Zeit zwischen 1999 und 2010 sieben rechtskräftige Verurteilungen ergangen. Auch wenn die ausgesprochenen Sanktionen der einzelnen Straftaten nicht besonders hoch waren, fällt doch auf, dass der Beschwerdeführer wiederholt wegen Strassenverkehrsdelikten strafrechtlich belangt werden musste und über längere Zeit nicht bereit war, aus den früheren Verurteilungen Lehren zu ziehen. Auch das laufende ausländerrechtliche Verfahren hielt den Beschwerdeführer nicht davon ab, den angeordneten Führerausweisentzug zu missachten. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer die Verurteilungen gegenüber den Migrationsbehörden zu vertuschen suchte und dafür verurteilt wurde. Der Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. c AuG ist daher erfüllt. Bei der Interessenabwägung wird zu prüfen sein, ob der Umstand ins Gewicht fällt, dass seit der jüngsten Verurteilung einige Zeit verstrichen ist (vgl. unten E. 4.3.1; Urteil 2C_935/2012 vom 14. Januar 2013 E. 4.3).

3.1. Hat eine ausländische Person nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz und wird die intakte familiäre Beziehung tatsächlich gelebt, kann es Art. 8 EMRK verletzen, wenn ihr die Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit ihr Familienleben vereitelt wird. Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gilt indessen nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (BGE 138 I 246 E. 3.2.2 S. 251; 137 I 247 E. 4.1.1 S. 249; Urteil 2C_817/2012 vom 19. Februar 2013 E. 2.2.1). Art. 13 BV räumt keine weiter gehenden Ansprüche ein (BGE 129 II 215 E. 4.2 S. 218 f.; Urteil 2C_382/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 2.2).

3.2. Der Beschwerdeführer kann sich auf Art. 8 EMRK berufen, da unbestritten ist, dass die Ehe mit seiner niederlassungsberechtigten Ehefrau tatsächlich gelebt wird. Dagegen hat sich der Beschwerdeführer weder vor der Vorinstanz noch im bundesgerichtlichen Verfahren näher zur Beziehung zu seiner Stieftochter geäussert, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Einschränkung des Anspruchs auf Familienleben ist vorliegend gesetzlich vorgesehen. Die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers stützt sich auf Art. 51 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 62 lit. c AuG (vgl. oben E. 2.4).

4.1. Die Verweigerung des Familiennachzugs wegen des Vorliegens gesetzlicher Widerrufsgründe erfordert sowohl nach internem Recht wie nach Konventionsrecht eine Verhältnismässigkeitsprüfung (Art. 51 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 62 i.V.m. Art. 96 Abs. 1 AuG; Art. 8 Ziff. 2 EMRK; BGE 138 I 246 E. 3.2.2 S. 251 f.; 135 II 377 E. 4.3 S. 381; Urteil 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.2 mit Hinweisen).

4.2. Erscheint die Ausreise für die Familienangehörigen "nicht von vornherein ohne Weiteres zumutbar" (BGE 116 Ib 353 E. 3d S. 358), ist unter dem Blickwinkel der Achtung des Familienlebens (Art. 8 EMRK) stets eine Interessenabwägung geboten, bei der sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind (vgl. zum Ganzen BGE 137 I 247 E. 4.1.1 S. 249; 135 I 143 E. 2.2 S. 147, 153 E. 2.1 S. 155). Die Praxis hat zur Notwendigkeit des Eingriffs bei einer gelebten Ehe eine Reihe von Kriterien entwickelt (BGE 139 I 31 E. 2.3.3 S. 34 ff.; 135 II 377 E. 4.3 S. 381 f., unter Hinweis auf das Urteil des EGMR Boultif gegen Schweiz vom 2. August 2001, § 48; vgl. auch Urteile des EGMR Emre gegen Schweiz vom 22. Mai 2008, §§ 65 ff.; Üner gegen Niederlande vom 18. Oktober 2006, 2006-XII, §§ 57 ff.). Dabei sind namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens der betroffenen Person, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten der ausländischen Person während diesem, der Grad ihrer Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihr und ihrer Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Urteile 2C_270/2013 vom 30. Mai 2013 E. 3.1; 2C_267/2013 vom 6. Mai 2013 E. 2.1; 2C_935/2012 vom 14. Januar 2013 E. 6.1; je mit Hinweisen). Weiter fällt ins Gewicht, ob bereits bei Begründung des Familienlebens damit gerechnet werden musste, dass dieses möglicherweise nicht in der Schweiz gelebt werden kann (BGE 120 Ib 6 E. 4c S. 15; 116 Ib 353 E. 3e S. 358; Urteil 2C_270/2013 vom 30. Mai 2013 E. 3.4 mit Hinweisen).

4.3.1. Der Beschwerdeführer hat namentlich durch seine Fahrten in angetrunkenem bzw. fahrunfähigem Zustand über Jahre hinweg immer wieder eine erhebliche Gefahr für die Sicherheit geschaffen. Durch sein widerrechtliches Verhalten im Strassenverkehr nahm der Beschwerdeführer wiederholt eine hohe Gefährdung von Leib und Leben von Drittpersonen in Kauf (Urteil 2C_889/2012 vom 14. März 2013 E. 3.3.2 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer war während der weit überwiegenden Zeit seines Aufenthalts in der Schweiz weder gewillt noch fähig, sich an die hiesige Rechtsordnung zu halten (vgl. BGE 137 II 297 E. 3.3 S. 303 f.; Urteil 2C_889/2012 vom 14. März 2013 E. 3.3.4 mit Hinweisen). Angesichts dieser Umstände fällt nicht entscheidend ins Gewicht, dass seit den jüngsten Straftaten bis zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils einige Zeit verstrichen ist und sich der Beschwerdeführer in dieser Zeit wohlverhalten hat, zumal das ausländerrechtliche Bewilligungsverfahren in dieser Zeit hängig war. Dieses legt ein korrektes Verhalten nahe und lässt noch keine zuverlässige Aussage über die Rückfallgefahr zu (Urteil 2C_889/2012 vom 14. März 2013 E. 3.3.4 mit Hinweisen). Hinzu kommt, dass dem Beschwerdeführer der Führerausweis erst Ende April 2012 unter Auflagen wieder erteilt worden ist.

4.3.2. Das Verhalten des Beschwerdeführers wurde denn auch bereits bei der früheren Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung beanstandet. Wie die Vorinstanz zu Recht unterstreicht, mussten der Beschwerdeführer wie auch seine heutige Ehefrau aufgrund dieser Umstände bereits bei der Heirat am 24. Juli 2009 damit rechnen, dass das Familienleben auf absehbare Zeit nicht in der Schweiz geführt werden kann. Der Beschwerdeführer ist nur zu einem kurzfristigen Aufenthalt in die Schweiz eingereist (Schengen-Visum C). Während der gesamten Dauer der Ehe war der längerfristige Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz ungesichert. Dazu äussert sich der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht, sondern wendet sich einzig gegen die Zumutbarkeit der Rückkehr der Ehegattin und deren Tochter nach Serbien. Besonders was die (Stief-) Tochter betrifft, hat die Vorinstanz zu Recht auf die Härten einer Ausreise aus der Schweiz hingewiesen. Dieser Umstand ist jedoch nach dem Gesagten nicht entscheidend, da die Eheleute bereits bei der Begründung des Familienlebens um den prekären ausländerrechtlichen Status des Beschwerdeführers wussten.

4.3.3. Weiter hat die Vorinstanz festgehalten, dass beim Beschwerdeführer keine besondere Integrationsleistung zu erkennen sei, auch wenn unbestritten ist, dass er seinen Lebensunterhalt stets selbst bestreiten konnte und über grundlegende Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt. Die Rückkehr in sein Heimatland ist dem Beschwerdeführer zumutbar: Dort hat er die prägenden Kinder- und Jugendjahre verbracht und eine Ausbildung als Maschinenschlosser absolviert. Ebenfalls leben etliche Verwandte in Serbien, zu denen der Beschwerdeführer Kontakt pflegt, wenn er sich in der Heimat aufhält. Auch dazu äussert sich der Beschwerdeführer nicht in substanziierter Weise.

4.4. Aus den genannten Gründen erweist sich die Interessenabwägung der Vorinstanz als korrekt; sie hat den Verhältnismässigkeitsgrundsatz gewahrt und bei der Prüfung der Voraussetzungen der Verweigerung des Familiennachzugs kein Bundes- oder Völkervertragsrecht verletzt.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. September 2013

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Egli