{T 0/2}

5A_475/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président, Hohl et Schöbi.

Greffière: Mme Achtari.

M. A. X.________,

représenté par Me Alain Berger, avocat,

recourant,

contre

Mme B. X.________,

représentée par Me Claudio Fedele, avocat,

intimée.

Objet

effet suspensif (mesures protectrices de l'union conjugale),

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, du 23 mai 2013.

A.a. M. A.X.________, né en 1963, et Mme B.X.________, née en 1967, se sont mariés en 1988. De cette union sont issus deux enfants, C.________, né en 1995, et D.________, né en 2004.

A.b. Les époux sont copropriétaires depuis 1999 d'une villa à Collonge-Bellerive, où ils ont habité durant leur vie commune.

A.c. Il ressort du jugement de première instance que, ayant cessé son activité professionnelle d'informaticien en 2003, M. A.X.________ se consacre depuis lors à des projets musicaux ainsi qu'à l'éducation de ses enfants. Il dispense notamment des cours de musique à son domicile.

B.a. Statuant par jugement du 21 mars 2013 sur requête de mesures protectrices de l'union conjugale déposée par Mme B.X.________ le 5 juin 2012, le Tribunal de première instance de Genève a notamment attribué à Mme B.X.________ la garde des enfants (ch. 2), réservé à M. A.X.________ un droit de visite sur les enfants (ch. 3), ordonné une mesure de curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles (ch. 4), attribué à Mme B.X.________ la jouissance du domicile conjugal (ch. 5), imparti à M. A.X.________ un délai au 30 avril 2013 pour évacuer le domicile conjugal de sa personne et de ses biens (ch. 6), et condamné Mme B.X.________ à verser à M. A.X.________, par mois et d'avance, à partir du moment où il aura quitté le domicile conjugal, un montant de 780 fr. à titre de contribution à son entretien (ch. 7).

B.b.a. Chacune des parties a formé appel auprès de la Cour de justice du canton de Genève contre cet arrêt, en requérant l'effet suspensif.

B.b.b. Par arrêt du 23 mai 2013, la Présidente de la Chambre civile de la Cour de justice a suspendu l'effet exécutoire attaché au chiffre 7 du dispositif du jugement attaqué et a rejeté les requêtes d'effet suspensif pour le surplus.

C. Par acte déposé le 25 juin 2013, M. A.X.________ interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt, avec requête de mesures superprovisoires et provisoires. Il conclut principalement à sa réforme, en ce sens qu'est ordonnée la suspension de l'effet exécutoire du jugement du Tribunal de première instance du 21 mars 2013 jusqu'à droit jugé au fond sur l'appel formé par lui, et subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. En substance, il se plaint de la violation de l'art. 9 Cst.

D. Par ordonnance du 26 juin 2013, l'effet suspensif a été superprovisoirement accordé à l'appel du recourant contre le jugement du Tribunal de première instance du 21 mars 2013 quant à l'attribution de la garde des enfants et de la jouissance de la villa familiale à la mère.

1. La décision querellée refuse de suspendre l'exécution d'une décision de mesures protectrices attribuant la garde des enfants à l'intimée, réservant un droit de visite soumis à curatelle au recourant et attribuant la jouissance exclusive de la villa familiale à l'intimée. Il s'agit là d'une décision incidente en matière civile (art. 72 al. 1 LTF; ATF 137 III 475 consid. 1 et les références).

2. La décision refusant l'effet suspensif, comme celle d'exécution provisoire, et celle de retrait ou d'octroi de l'effet suspensif (ATF 137 III 475 consid. 2 et les références), est une décision de mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF, de sorte que seule la violation de droits constitutionnels peut être invoquée. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés conformément au principe d'allégation (art. 106 al. 2 LTF), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 136 I 65 consid. 1.3.1; 133 IV 286 consid. 1.4). Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 133 III 589 consid. 2; cf. ATF 136 I précité et 134 II 244 consid. 2.1).

3. Le recourant se plaint de la violation de l'art. 9 Cst. en tant que l'autorité cantonale n'a pas accordé d'effet suspensif à son appel.

3.1.1. L'autorité cantonale a jugé que, au regard de l'intérêt prépondérant des enfants, aucune circonstance exceptionnelle ne conduisait à suspendre l'effet exécutoire attaché au jugement attaqué: quant à l'aîné, qui avait exprimé le souhait de demeurer auprès de son père, il serait majeur en juillet 2013 et donc libre, dès ce moment, de décider où il veut séjourner; quant au cadet, il importait que celui-ci conserve son cadre de vie, de sorte qu'il convenait de rejeter la requête s'agissant aussi bien de la garde et du droit de visite que du logement conjugal, étant précisé que, si le recourant quittait ce lieu, rien ne laissait supposer qu'il ne pourrait pas le réintégrer par la suite, louer provisoirement une chambre meublée et venir dans le logement conjugal pour dispenser ses cours de musique. Enfin, l'autorité cantonale a relevé que les deux parties concluaient à la suspension de l'effet exécutoire du chiffre 7 du dispositif de la décision attaquée (contribution d'entretien en faveur du recourant), de sorte qu'elle a accordé l'effet suspensif dans cette seule mesure.

3.1.2. Le recourant soutient que la décision attaquée est arbitraire, en tant qu'elle fait fi de la répartition des rôles durant la vie commune, à savoir qu'il s'occupait des enfants, et qu'un changement à cet égard bouleverserait l'équilibre de ceux-ci. Il ajoute que, même à supposer qu'il puisse louer une chambre meublée, il ne pourrait pas y accueillir ses enfants, ni pour manger ni pour dormir; il ne pourrait pas non plus y dispenser ses cours de musique, seule activité lucrative qu'il exerce, et il est selon lui illusoire de penser que son épouse le laisserait revenir à cette fin dans le logement conjugal, au vu des relations tendues qui existent entre eux.

3.1.3. L'intimée reprend les arguments de l'autorité cantonale et affirme qu'il est dans l'intérêt de l'enfant cadet de demeurer auprès d'elle. Ses autres arguments, fondés sur des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué et dont elle ne démontre pas l'établissement arbitraire sont irrecevables, faute de motivation conforme au principe d'allégation (cf. 

3.2.1. L'appel n'a en principe pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur des mesures provisionnelles (art. 315 al. 4 let. b CPC). À teneur de l'art. 315 al. 5 CPC, l'exécution des mesures provisionnelles peut exceptionnellement être suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable. Saisie d'une demande d'effet suspensif, l'autorité de recours doit faire preuve de retenue et ne modifier la décision de première instance que dans des cas exceptionnels; elle dispose cependant d'un large pouvoir d'appréciation permettant de tenir compte des circonstances concrètes du cas d'espèce. Les mesures protectrices de l'union conjugale, comme les mesures provisionnelles rendues dans une procédure de divorce, constituent des mesures provisionnelles au sens de l'art. 315 al. 4 let. b et 5 CPC (ATF 138 III 565 consid. 4.3.1; 137 III 475 consid. 4.1 et les références).

3.2.2. Selon la jurisprudence rendue en matière de procédures de mesures protectrices ou de mesures provisionnelles pour la durée de la procédure de divorce, les principes suivants sont applicables:

3.3. En l'espèce, l'autorité cantonale a versé dans l'arbitraire en s'écartant de la jurisprudence précitée sans motifs convaincants: au moment où elle a statué sur l'effet suspensif, le 23 mai 2013, les enfants demeuraient auprès de leur père, dans la villa familiale, l'intimée ayant quitté ce logement en février 2013. Par ailleurs, selon les conclusions du SPMi que l'autorité cantonale a reprises, les capacités éducatives de parents sont équivalentes. Enfin, il ne ressort pas de la décision attaquée que l'appel du recourant paraîtrait d'emblée irrecevable ou manifestement infondé.

4. En conclusion, le recours en matière civile est admis et la décision attaquée est réformée en ce sens que l'effet exécutoire attaché au dispositif du jugement JTPI/4347/2013, rendu le 21 mars 2013 par le Tribunal de première instance est suspendu jusqu'à droit connu sur l'appel. Vu la situation économique du recourant qui a de plus en charge les enfants, dont les revenus ont été fixés en première instance au maximum à 2'500 fr. par mois et dont les conclusions n'étaient par ailleurs pas dénuées de chances de succès, il convient d'accéder à sa requête d'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 LTF), Me Alain Berger lui étant désigné comme avocat d'office.

1. Le recours est admis et la décision attaquée réformée en ce sens que l'effet exécutoire attaché au dispositif du jugement JTPI/4347/2013, rendu le 21 mars 2013 par le Tribunal de première instance est suspendu jusqu'à droit connu sur l'appel.

2. La demande d'assistance judiciaire du recourant est admise et Me Alain Berger lui est désigné comme avocat pour la procédure fédérale.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée.

4. Une indemnité de 1'500 fr., à payer à l'avocat du recourant à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimée. Au cas où ces dépens ne pourraient être recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Alain Berger une indemnité de 1'500 fr. à titre d'honoraires

5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile.

Lausanne, le 11 septembre 2013

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: von Werdt

La Greffière: Achtari