{T 0/2}

5A_245/2013

Composition

MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Marazzi et Herrmann.

Greffière: Mme Gauron-Carlin.

M. A. X.________,

représenté par Me Raphaël Tatti, avocat,

recourant,

contre

Mme B. X.________,

représentée par Me Nicole Diserens, avocate,

intimée.

Objet

modification des mesures protectrices de l'union conjugale,

recours contre l'arrêt du Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 6 février 2013.

A. M. A.X.________ (1954) et Mme B.X.________ (1962), se sont mariés le 15 février 2002. Deux filles sont issues de cette union : C.________ (2001) et D.________ (2006). Le mari est aussi le père de quatre enfants nés entre 1978 et 1991 de précédentes unions et l'épouse est la mère de deux garçons, nés en 1987 et 1994, dont le cadet vit avec elle.

A.a. Le 21 février 2011, les parties ont signé une convention, ratifiée le 18 mars 2011 par le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale, aux termes de laquelle les époux sont convenus que la garde des deux enfants communs serait attribuée à la mère, sous réserve d'un large droit de visite du père, et que, sur la base d'un salaire de 5'123 fr. pour le père et de 2'675 fr. pour la mère, celui-ci contribuerait à l'entretien des enfants à hauteur de 300 fr. par mois, dès le jour où la mère s'installera dans son propre logement, puis de 600 fr., dès le 1

A.b. Par requête de mesures protectrices de l'union conjugale du 17 février 2012, la mère a conclu au versement par le père d'une contribution pour l'entretien de la famille à hauteur de 1'400 fr. par mois, allocations familiales non comprises, et à ce qu'ordre soit donné à tout employeur ou débiteur du père de prélever sur son salaire le montant de la pension.

B. Par requête de mesures protectrices de l'union conjugale du 29 octobre 2012, le père a conclu à la suppression de son obligation d'entretien des siens, dès le 1 ^er octobre 2012, alléguant que sa situation professionnelle s'était modifiée de manière significative depuis cette date, en ce sens que, d'une part, il avait appris, par lettre du 27 juillet 2012, qu'une partie de son activité accessoire serait supprimée, en sorte qu'il avait répondu, le 3 septembre 2012, renoncer totalement à cette activité car le gain résiduel qu'il en tirait ne lui permettait plus de couvrir les charges liées à cette activité, et, d'autre part, que son médecin lui avait conseillé de diminuer son taux d'activité à 60%.

B.a. Le 10 janvier 2013, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a, par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale, rejeté la requête du 29 octobre 2012 et ordonné à tout employeur ou débiteur du père, actuellement les Transports publics de la région lausannoise (ci-après: TL), de prélever chaque mois sur le salaire de celui-ci, le montant de la contribution d'entretien de 2'000 fr. et de le verser directement à la mère.

B.b. Statuant par arrêt du 6 février 2013, notifié aux parties le 5 mars 2013, le Juge délégué a rejeté l'appel et la requête d'assistance judiciaire présentés par le père.

C. Par acte du 5 avril 2013, M. A.X.________ interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause à l'autorité précédente, ainsi que, en conséquence, à l'octroi de l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel; subsidiairement, à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que la contribution pour l'entretien des siens est fixée à 620 fr. par mois, dès le 1 ^er octobre 2012, et, par conséquent, à l'octroi de l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel. Il sollicite au préalable le bénéfice, pour la procédure fédérale, de l'assistance judiciaire comprenant la dispense de frais et la désignation d'un avocat d'office.

1.1. Le présent recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) ainsi que dans la forme légale (art. 42 LTF), contre une décision finale (art. 90 LTF; ATF 134 III 426 consid. 2.2 p. 431; 133 III 393 consid. 4 p. 396) rendue sur recours par une autorité supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF), dans une affaire matrimoniale (art. 72 al. 1 LTF). Le litige porte sur le versement d'une contribution pour l'entretien de la famille pour la durée des mesures protectrices de l'union conjugale, à savoir une cause de nature pécuniaire dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, art. 74 al. 1 let. b LTF). Le recourant a en outre pris part à la procédure devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 let. a LTF) et, ayant succombé dans ses conclusions, a un intérêt à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 let. b LTF). Le recours en matière civile est en principe recevable au regard des dispositions qui précèdent.

1.2. Dans le cadre d'un recours en matière civile des art. 72 ss LTF, qui est une voie de réforme (art. 107 al. 2 LTF), le recourant ne peut se borner à demander l'annulation de la décision attaquée et le renvoi de la cause à l'instance cantonale; il doit également, sous peine d'irrecevabilité, prendre des conclusions sur le fond du litige (arrêts 5A_461/2011 du 14 octobre 2011 consid. 2 et 5A_835/2010 du 1

1.3. En tant que le recourant précise qu'il produit en annexe sa requête d'appel, " censée alléguée ici en son entier " pour renvoyer aux arguments qui y sont développés, "en particulier en ce qui concerne les calculs du minimum vital et de la contribution d'entretien due ", son mémoire de recours est d'emblée irrecevable. L'art. 42 al. 2 LTF exige en effet que le recourant discute au moins de manière succincte les considérants de la décision attaquée; il doit exister un lien entre la motivation et la décision attaquée. Cette condition fait défaut si le recourant présente mot pour mot la même motivation que celle formulée devant l'instance inférieure ou renvoie à cette motivation (arrêt 5A_721/2012 du 17 janvier 2013 consid. 3.2), ainsi que le recourant le fait en l'espèce.

2. Dès lors que la décision attaquée porte sur la modification de mesures protectrices de l'union conjugale, lesquelles sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5 p. 396), seule peut être invoquée à leur encontre la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés conformément au principe d'allégation ("Rügeprinzip", art. 106 al. 2 LTF), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 133 III 393 consid. 5 p. 396; 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Le recourant qui se plaint de la violation d'un droit fondamental ne peut donc se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer ses allégations par une argumentation précise (ATF 134 II 349 consid. 3 p. 351 s.; 133 II 396 consid. 3.2 p. 400; arrêt 5A_99/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1).

3. Le recours a pour objet la modification des mesures protectrices de l'union conjugale en ce qui concerne le montant de la contribution mise à la charge du recourant pour l'entretien de sa famille, eu égard à l'imputation d'un revenu hypothétique au débirentier et à la détermination de ses charges.

3.1. Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC. Le juge prononce les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. La modification des mesures provisoires ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus (arrêts 5A_400/2012 du 25 février 2013 consid. 4.1; 5A_883/2011 du 20 mars 2012 consid. 2.4). En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes (arrêt 5A_511/2010 du 4 février 2011 consid. 2.1; 5A_618/2009 du 14 décembre 2009 consid. 3.2.2); pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes (arrêt 5A_147/2012 du 26 avril 2012 consid. 4.2.1), car la procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF 131 III 189 consid. 2.7.4; 120 II 177 consid. 3a, 285 consid. 4b).

3.2. Statuant sur la critique du débirentier à l'encontre de l'imputation d'un revenu hypothétique au vu du certificat médical produit, le Juge délégué de la cour cantonale a adhéré aux constatations du premier juge, lequel avait retenu que le père avait cumulé durant plusieurs années deux activités salariées et qu'il avait réduit depuis le 1

4. Le recourant critique l'appréciation du certificat médical du 7 mars 2012 effectuée par l'autorité cantonale. Il considère que l'appréciation de la pièce produite est arbitraire (art. 9 Cst.) à plusieurs égards.

4.1. Dans le domaine de l'appréciation des preuves et de la constatation des faits, le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière à l'autorité cantonale (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40; 118 Ia 28 consid. 1b p. 30 ss). Cette retenue est d'autant plus grande dans le domaine des mesures protectrices de l'union conjugale, ordonnées à la suite d'une procédure sommaire, avec administration restreinte des moyens de preuve et limitation du degré de la preuve à la simple vraisemblance (arrêt 5A_132/2013 du 24 mai 2013 consid. 2 et 4.1). Dans le cadre d'un recours soumis à l'art. 98 LTF, les art. 95, 97 et 105 al. 2 LTF ne s'appliquent pas directement (ATF 133 III 393 consid. 7.1 p. 398; 133 III 585 consid. 4.1 p. 588 s.), en sorte que le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt cantonal que s'il démontre que celles-ci sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst., conformément au principe d'allégation ( 

4.2. Premièrement, le recourant s'en prend à l'appréciation du certificat médical dans le contexte intrinsèque de la présente procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, à la lumière des circonstances d'espèce. Il soutient qu'il est erroné de prétendre que le certificat médical du 7 mars 2012 se contente d'évoquer des problèmes de santé sans déterminer la capacité de travail résiduelle, dès lors que le médecin atteste que son patient ne peut exercer une activité professionnelle à un taux supérieur à 60%. Il affirme que le maintien de son taux d'activité à 80%, à savoir à un taux supérieur à celui fixé par son médecin, est un comportement louable, de même que la continuation de ses activités professionnelles à un taux supérieur à 100% durant l'année précédent l'attestation médicale, en dépit de ses problèmes de santé. Le recourant conteste le lien temporel entre la requête de mesures protectrices de l'union conjugale déposée par la mère le 17 février 2012 et le certificat médical établi le 7 mars 2012, exposant que ce document a été rédigé par un professionnel attestant d'une atteinte à la santé remontant à l'année précédent la requête, en sorte qu'il n'aurait pas agi de manière contraire à la bonne foi. Il expose encore que l'absence de précision quant à la nature de ses problèmes de santé est justifiée par le secret médical.

4.3. Deuxièmement, le recourant critique l'appréciation du certificat médical au regard d'éléments extrinsèques à la présente procédure, singulièrement par rapport à l'appréciation dudit certificat qui a été effectuée dans le cadre du précédent prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale rendu sur appel le 31 juillet 2012. Le recourant soutient que la même autorité [ 

5. Invoquant toujours une appréciation arbitraire des faits et des preuves (art. 9 Cst.), le recourant critique le montant retenu au titre de revenu. Il expose que son salaire mensuel net, part au treizième salaire est de 4'663 fr. 85 pour son emploi à 80%, alors que le montant retenu correspond au salaire qu'il percevait en 2011 à un taux de 100%. Soutenant que la situation n'est plus d'actualité et que le juge ne peut se baser sur d'anciens montants lorsque les nouveaux sont connus, le débirentier requiert la rectification du montant de ses ressources.

6. Toujours sous le grief d'appréciation arbitraire des preuves (art. 9 Cst.), le recourant reproche également au juge d'appel de ne pas avoir tenu compte dans la détermination de ses charges du remboursement du prêt bancaire qu'il a souscrit, exposant que les mensualités de remboursement du crédit, qui a servi à s'acquitter des arriérés d'impôts des époux, devait être pris en compte, même s'il n'a pas prouvé que l'intégralité du prêt consenti aurait servi aux dépenses communes du couple et si le contrat de prêt a été signé trois jours après la séparation des époux. Il affirme que les démarches pour l'octroi du prêt ont débuté avant la séparation des parties, durant la vie commune; partant qu'il est arbitraire de ne pas en tenir compte.

Indépendamment du fait que le débirentier ne s'en prend pas à la motivation principale du juge d'appel qui a justifié le refus de prendre en considération le remboursement du prêt bancaire dans les charges du père au motif que le montant du prêt consenti est nettement supérieur aux arriérés d'impôts, en sorte qu'il ne pouvait être retenu que le prêt a servi au paiement de dettes des époux (  cf. supra consid. 3.2), les allégations du recourant relatives à l'affectation et à la date de conclusion du prêt ne reposent sur aucun élément de preuve tendant à rendre vraisemblable que le montant du prêt aurait servi aux dépenses communes des époux et de leurs enfants, mais sur sa propre appréciation, purement appellatoire. Le grief est donc irrecevable (art. 106 al. 2 LTF; consid. 2 ci-dessus).

7. Enfin, le recourant conteste le refus de l'octroi de l'assistance judiciaire requise devant l'autorité précédente, déplorant le constat selon lequel son appel était dénué de toute chance de succès. Le recourant, qui sollicite la rectification de l'arrêt attaqué sur ce point, n'explicite toutefois pas plus avant son reproche par rapport au raisonnement de la décision querellée - sa critique tient en quatre lignes - et ne soulève pas, même de manière indirecte, le grief d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves ou tout autre grief de nature constitutionnelle pouvant être invoqué dans le cadre d'un recours soumis à l'art. 98 LTF (  cf. supra consid. 2), en sorte qu'une telle critique toute générale ne permet pas de comprendre en quoi le refus de l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel serait constitutif d'une violation d'un de ses droits fondamentaux. Le grief est ainsi insuffisamment motivé eu égard au principe d'allégation; partant il est d'emblée irrecevable (art. 106 al. 2 LTF;  cf. supra consid. 2).

8. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré mal fondé, dans la mesure de sa recevabilité. Les conclusions du recourant étant d'emblée dépourvues de toute chance de succès, sa requête d'assistance judiciaire pour la procédure fédérale ne saurait être agréée (art. 64 LTF). Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). L'intimée n'a pas droit à une indemnité de dépens, dès lors qu'elle n'a pas été invitée à déposer une réponse sur le recours (art. 68 al. 1 et 2 LTF).

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Lausanne, le 24 septembre 2013

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: von Werdt

La Greffière: Gauron-Carlin