{T 0/2}

5A_846/2012

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Escher et Marazzi.

Greffière: Mme Jordan.

A.________,

représenté par Me Christian Girod, avocat,

recourant,

contre

B.________ SA,

représentée par Me Philippe Pulfer, avocat,

intimée,

Office des poursuites de Genève,

rue du Stand 46, 1204 Genève.

Objet

opposition tardive au commandement de payer, restitution du délai pour faire opposition,

recours contre la décision de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites, du 8 novembre 2012.

A.a. Sur réquisition du 19 décembre 2011 de B.________ SA, l'Office des poursuites de Genève a établi à l'encontre de A.________, à l'adresse " ... Londres ", un commandement de payer (poursuite n

A.b. Antérieurement et ultérieurement à la notification de ce commandement de payer genevois, et du fait que des biens appartenant à A.________ avaient également été séquestrés à Bâle et Zurich dans le cadre de l'ordonnance de séquestre genevoise du 19 octobre 2011, les Offices des poursuites de ces deux cantons ont fait notifier en mains du conseil londonien de A.________, pour le premier, une poursuite et, pour le second, trois poursuites en validation des séquestres précités.

A.c. A.________ n'ayant pas formé opposition au commandement de payer genevois dans les 20 jours à compter du 1

A.d. B.________ SA a par ailleurs interjeté recours à la Cour de justice contre la décision du Tribunal de première instance du 11 septembre 2012 d'admettre l'opposition du 10 mars 2012 de A.________ à l'ordonnance de séquestre du 19 octobre 2011. La procédure est toujours pendante.

B. Dans l'intervalle, par lettre du 25 avril 2012, A.________ avait déclaré s'opposer au commandement de payer genevois.

C. Par écriture du 19 novembre 2012, A.________ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. A titre principal, il conclut, prioritairement, à ce qu'il soit dit qu'il a formé opposition au commandement de payer (poursuite n ^o 1) et à ce que l'office soit invité à enregistrer cette opposition et à rejeter la réquisition de l'intimée du 5 avril 2012 de continuer la poursuite et, secondairement, à ce que le délai pour faire opposition lui soit restitué, qu'il soit pris acte de l'opposition du 25 avril 2012 et que l'office soit invité à enregistrer cette dernière et à rejeter la réquisition de continuer la poursuite. A titre subsidiaire, il demande l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants et, dans tous les cas, le déboutement de l'intimée, de l'office des poursuites et de tout opposant de toutes autres ou contraires conclusions, le tout sous suite de dépens.

D. Par ordonnance du 5 décembre 2012, la Présidente de la II ^e Cour de droit civil a admis la requête de mesures provisionnelles du recourant, en ce sens qu'elle a ordonné à l'Office des poursuites du canton de Genève de surseoir à la continuation de la poursuite n ^o 1 jusqu'à droit connu sur le présent recours.

1. Le recours a été déposé dans le délai légal (art. 100 al. 2 let. a LTF) à l'encontre d'une décision finale (art. 90 LTF; ATF 135 I 187 consid. 1.2 p. 189 et la jurisprudence citée) rendue en matière de poursuite pour dettes et de faillite (art. 72 al. 2 let. a LTF, en relation avec l'art. 19 LP) par une autorité de surveillance statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF); il est recevable sans égard à la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF); le plaignant, qui a été débouté par l'autorité précédente, a (formellement) qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF).

2. Bien qu'elle s'inscrive dans le cadre de la validation d'un séquestre, la décision attaquée n'a pas pour objet une " mesure provisionnelle " au sens de l'art. 98 LTF, mais le refus de l'office de procéder à un acte matériel (i.c. rejet de l'opposition tardive et refus de restituer le délai pour faire opposition); la cognition du Tribunal fédéral n'est, dès lors, pas restreinte à la violation des droits constitutionnels (ATF 135 III 551 consid. 1.2 p. 553; pour d'autres exemples, cf. notamment: MARCO LEVANTE, in: Basler Kommentar, SchKG I, 2e éd., 2010, n° 73 ad art. 19 LP et les arrêts cités).

3.1. La Chambre de surveillance a, d'une part, rejeté la plainte interjetée contre le refus de l'office des poursuites de tenir compte de l'opposition formée le 25 avril 2012. En bref, elle a jugé cette opposition tardive et a refusé d'appliquer en faveur du plaignant le principe in dubio pro debitore.

3.2. Le recourant reproche à l'autorité cantonale une constatation arbitraire des faits. Il se plaint en outre de violations de l'art. 74 LP et du principe in dubio pro debitore, s'agissant du rejet de sa plainte, ainsi que de l'art. 33 al. 4 LP, s'agissant de la recevabilité, subsidiairement, du rejet de sa requête de restitution du délai.

4.1. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF) sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties. Cependant, sous peine d'irrecevabilité, le recourant doit exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2 LTF), c'est-à-dire discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (ATF 133 II 249 consid. 1.4.1 p. 254; 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Le Tribunal fédéral ne connaît en outre de la violation des droits fondamentaux et du droit cantonal que si ce grief a été soulevé et motivé (art. 106 al. 2 LTF; ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254). Le recourant doit ainsi indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (principe d'allégation; ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287; 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254).

4.2. Le Tribunal fédéral ne peut s'écarter des faits établis par l'autorité précédente que si ceux-ci l'ont été de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF) et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le recourant qui soutient que les faits ont été établis d'une manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 II 249 consid. 1.2.2 p. 252), doit satisfaire au principe d'allégation susmentionné. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).

5. Le recourant soutient d'abord que la Chambre de surveillance est tombée dans l'arbitraire en retenant qu'il " n'a fait aucune déclaration d'opposition quelconque dans le délai qui lui avait été imparti au 21 mars 2012 ". Il se réfère aux oppositions qu'il a successivement formées les 7, 13 et 15 mars 2012 - soit dans le délai susmentionné - à l'encontre des commandements de payer qui lui ont été notifiés par les Offices des poursuites de Bâle et de Zurich en validation des séquestres ordonnés le 19 octobre 2011 par le Tribunal de première instance de Genève.

6. Invoquant les violations de l'art. 74 LP et du principe in dubio pro debitore, le recourant reproche à la Chambre de surveillance d'avoir nié qu'il a fait opposition en temps utile au commandement de payer notifié par l'Office des poursuites de Genève en validation du séquestre ordonné le 19 octobre 2011 par le Tribunal de première instance de ce même canton. Se référant à une jurisprudence genevoise (décision [DCSO/140/12] de la Chambre de surveillance du 5 avril 2012), il soutient d'une part que le principe in dubio pro debitore ne s'applique pas " uniquement dans le cas d'une déclaration d'opposition au commandement de payer valablement faite auprès de l'office ayant émis ledit commandement de payer ". Il affirme d'autre part que, en l'espèce, les oppositions qu'il a formées les 7, 13 et 15 mars 2012 aux commandements de payer notifiés par les Offices des poursuites des cantons de Bâle et de Zurich " en validation du même séquestre " et le fait qu'il s'est opposé à l'ordonnance de séquestre genevoise du 19 octobre 2011 sont autant d'éléments qui démontrent sa volonté de s'opposer aussi au commandement de payer notifié par l'Office des poursuites de Genève, le courrier du 25 avril 2012 n'en étant que la confirmation.

6.1. L'autorité cantonale a considéré que l'opposition du 25 avril 2012 était tardive, dès lors que, le commandement de payer ayant été valablement notifié le 1

6.2. Selon l'art. 74 al. 1 LP, le débiteur qui entend former opposition doit, verbalement ou par écrit, en faire la déclaration immédiate à celui qui lui remet le commandement de payer ou à l'office dans les dix jours - ou, comme en l'espèce, dans le délai prolongé conformément à l'art. 33 al. 2 LP - à compter de la notification du commandement de payer.

6.2.1. L'opposition n'est soumise à aucune forme spéciale. Elle peut être orale ou écrite. L'opposition écrite s'opère soit par lettre adressée à l'office des poursuites, soit par simple mention directe sur le commandement de payer ou par une déclaration à l'agent notificateur qui reproduit la déclaration dans le procès-verbal de notification (art. 74 al. 1 LP; Form. 3; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5e éd., 2012, n

6.2.2. L'opposition doit être adressée à l'office des poursuites qui a rédigé le commandement de payer, c'est-à-dire à l'office qui mène la poursuite ( GILLIÉRON, op. cit., n

6.3. En l'espèce, il est constant - et le recourant le reconnaît aussi - qu'aucune déclaration d'opposition n'a été faite au moment de la notification du commandement de payer litigieux ni n'a été adressée formellement à l'office compétent dans le délai échéant au 21 mars 2012. Dans une telle hypothèse, ainsi que l'a jugé la Chambre de surveillance, il n'y a pas lieu de recourir au principe in dubio pro debitore (supra, consid. 6.2.1). Cette règle d'application du droit (arrêt 5P.184/1995 du 11 juillet 1995 consid. 4b) signifie qu'en cas de doute sur le sens que le débiteur donne à son refus avéré d'accepter une poursuite, il faut se prononcer en faveur de la validité de sa déclaration comme opposition au sens de l'art. 74 al. 1 LP (ATF 47 III 84; cf. aussi: arrêt 5P.184/1995 précité et B.165/1988 du 23 novembre 1988 consid. 1, dont il découle que le principe s'applique à l'interprétation d'une opposition déclaréeet non dans l'hypothèse où il n'y a pas eu d'opposition). C'est en vain que le recourant se réfère à cet égard à la décision de la Chambre de surveillance de la Cour de justice du 5 avril 2012 (DCSO/140/12) qui visait le cas particulier de deux époux tenus solidairement qui avaient fait une déclaration d'opposition commune qui ne faisait référence qu'à un seul des deux commandements de payer notifiés. Dans ce cas, il existait donc bel et bien une déclaration de chaque époux, mais dont la portée n'était pas claire.

7. Le recourant reproche encore à la Chambre de surveillance une violation de l'art. 33 al. 4 LP. Soutenant que la demande de restitution du délai et l'acte omis n'ont pas à être effectués simultanément, il conteste le caractère tardif de sa requête du 30 avril 2012, déposée dans les 10 jours dès la fin de l'empêchement intervenue le 19 avril précédent. Il affirme en outre que, contrairement à ce qui a été retenu, la condition tirée d'un empêchement non fautif est réalisée en l'espèce.

7.1. L'autorité cantonale a déclaré irrecevable, car tardive, la requête de restitution du délai pour former opposition. Elle a jugé en bref que celle-ci n'avait été déposée que le 30 avril 2012 dans le cadre de la plainte à la Chambre de surveillance, alors qu'elle aurait dû l'être simultanément à la déclaration d'opposition, soit le 25 avril 2012. Elle a ensuite relevé que, même recevable, la demande devrait être rejetée, la condition tirée d'un empêchement non fautif n'étant pas réalisée en l'espèce.

7.2. Ce faisant, l'autorité cantonale a adopté une double motivation. Le recourant s'en prend à chacun de ces motifs, comme l'exige la jurisprudence (ATF 138 I 97 consid. 4.1.4 p. 100; ATF 133 IV 119 consid. 6.3 p. 120).

7.3. Selon l'art. 33 al. 4 LP, quiconque a été empêché sans sa faute d'agir dans le délai fixé peut demander à l'autorité de surveillance ou à l'autorité judiciaire compétente qu'elle lui restitue ce délai. L'intéressé doit, à compter de la fin de l'empêchement, déposer une requête motivée dans un délai égal au délai échu et accomplir auprès de l'autorité compétente l'acte juridique omis.

7.4. Vu ces principes, celui qui constate avoir laissé passer un délai à la suite d'un empêchement ne doit pas déposer un acte tardif et attendre qu'il soit déclaré irrecevable pour solliciter une restitution de délai. Il doit demander d'emblée celle-ci en accomplissant simultanément l'acte omis. Or, c'est précisément ce que n'a pas fait le recourant, en formant sa requête de restitution en même temps qu'il contestait, sur plainte, la décision de l'office des poursuites constatant la tardiveté de son opposition du 25 avril 2012.

7.5. Dans la mesure où la première motivation développée par la Chambre de surveillance pour justifier son refus d'admettre la restitution du délai résiste à l'examen, il est superflu d'examiner sa seconde motivation niant l'existence d'un empêchement non fautif ainsi que les griefs développés par le recourant à cet égard.

8. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à répondre au fond et s'est opposée à l'octroi de l'effet suspensif (art. 68 al. 1 et 2 LTF).

1. Le recours est rejeté.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 7'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

3. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites de Genève et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites.

Lausanne, le 4 novembre 2013

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: von Werdt

La Greffière: Jordan