{T 0/2}

5A_587/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président, Hohl, Marazzi, Herrmann et Schöbi.

Greffière: Mme Gauron-Carlin.

M. A. X.________,

représenté par Me Alain Berger, avocat,

recourant,

contre

Mme B. X.________,

intimée.

Objet

modification du jugement de divorce (contribution d'entretien),

recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 7 juin 2013.

A. Par jugement du 27 septembre 2007, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce de M. A.X.________ (1962) et de Mme B.X.________ (1968), attribué aux parents l'autorité parentale conjointe sur leurs deux enfants, C.________, né en 1999 - qui souffre d'autisme, nécessitant un suivi particulier et des soins importants -, et D.________, né en 2005, et octroyé à la mère la garde des enfants sous réserve du droit de visite du père.

B. Par demande du 12 avril 2012 en modification du jugement de divorce, le père a conclu à ce que son engagement de contribuer à l'entretien de ses enfants tel que prévu dans la convention soit annulé et à ce qu'il soit libéré de son obligation d'entretien en faveur de ses enfants, exposant que sa situation financière ne lui permettait plus de subvenir à leurs besoins.

B.a. Par jugement du 25 janvier 2013, le Tribunal de première instance a modifié l'engagement du père s'agissant de l'entretien de ses enfants et l'a condamné à subvenir à l'entretien de chacun de ses enfants par le versement d'un montant de 350 fr. par mois, allocations familiales non comprises, jusqu'à la majorité de l'enfant bénéficiaire, voire au delà, mais jusqu'à 25 ans au maximum.

B.b. Statuant par arrêt du 7 juin 2013 notifié aux parties le 12 juin 2013, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'appel et confirmé le jugement de première instance.

C. Par acte du 16 août 2013, M. A.X.________ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal entrepris et principalement à sa réforme, en ce sens qu'il n'est astreint au paiement d'aucune contribution d'entretien en faveur de ses enfants, dès le 12 avril 2012; subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité précédente. Au préalable, le recourant sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.

1. Le recours en matière civile, dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF), rendue sur recours par un tribunal supérieur (art. 75 al. 1 et 2 LTF), dans une affaire civile (art. 72 al. 1 LTF), de nature pécuniaire dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, 74 al. 1 let. b LTF), a été interjeté en temps utile (art. 45 al. 1, 46 al. 1 let. a et 100 al. 1 LTF; FRÉSARD, Commentaire de la LTF, 2009, n° 7 ad art. 45 LTF, p. 303 s.) et en la forme prévue par la loi (art. 42 LTF), par une partie qui a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et qui a un intérêt à l'annulation ou à la modification de l'arrêt entrepris (art. 76 al. 1 let. a et b LTF); il y a donc lieu, en principe, d'entrer en matière sur le recours.

2.1. Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Cela étant, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, il n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une autorité de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400; 134 III 102 consid. 1.1 p. 104). En outre, le Tribunal fédéral ne connaît de la violation de droits fondamentaux que si de tels griefs ont été invoqués et motivés par le recourant ("principe d'allégation", art. 106 al. 2 LTF; ATF 137 II 305 consid. 3.3 p. 310 s.; 134 I 83 consid. 3.2 p. 88), c'est-à-dire s'ils ont été expressément soulevés et exposés de façon claire et détaillée (ATF 135 III 232 consid. 1.2 p. 234; 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254).

2.2. Les faits et moyens de preuve nouveaux sont prohibés, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF; ATF 135 I 221 consid. 5.2.4 p. 229; 133 IV 342 consid. 2.1 p. 344). Ainsi, il n'est pas possible de se prévaloir devant le Tribunal fédéral de pièces qui n'ont pas été produites en procédure cantonale. Indépendamment de leur pertinence, sont dès lors d'emblée irrecevables, au regard de ce qui précède, les fiches d'indemnités de chômage du recourant pour les mois de janvier à octobre 2010, ces pièces étant antérieures à l'arrêt entrepris et même à la requête de modification du jugement de divorce; la maxime inquisitoire, applicable lorsque le juge est saisi de questions relatives aux enfants dans les affaires de droit de la famille (art. 296 al. 1 CPC; arrêt 5A_442/2013 du 24 juillet 2013 consid. 5.1), comme en l'espèce, ne dispense en effet pas les parties de collaborer à l'établissement des faits (arrêt 5P.473/2006 consid. 3.2), en produisant les pièces nécessaires. De surcroît, le recourant ne démontre pas non plus qu'elles sont devenues indispensables à la suite de l'arrêt entrepris, celui-ci ayant au demeurant déjà spontanément produit devant la cour cantonale des pièces relatives à ses revenus postérieurs au jugement de divorce, reconnaissant qu'elles étaient nécessaires pour statuer sur la présente cause. Par conséquent, le recourant n'était pas empêché de produire également ses décomptes d'indemnités de chômage pour l'année 2010 à ce moment-là au plus tard, afin d'établir sa situation financière, laquelle est précisément à la base de sa demande de modification de l'obligation d'entretien.

3. Le recours a pour objet la modification du jugement de divorce, tendant à la suppression de l'obligation d'entretien du père en faveur de ses deux enfants, à la suite du déménagement de celui-ci en France, dès lors que ce déplacement a eu un impact sur sa situation financière, le revenu qu'il perçoit grâce à l'activité lucrative qu'il exerce dans ce pays étant inférieur à celui qu'il réalisait à l'époque du divorce.

3.1. S'agissant de la situation financière du débirentier, la cour cantonale a constaté qu'il a été licencié en octobre 2008 de son emploi de peintre miniaturiste, et à nouveau en février 2009 de son activité auprès d'un atelier de gravure, où il percevait un salaire mensuel brut de 5'300 fr. L'autorité précédente a retenu que le père a ensuite émargé plusieurs mois au chômage, percevant des indemnités d'environ 4'085 fr. nets par mois en moyenne entre mars et décembre 2009, que le délai-cadre se terminait en mars 2011 et que le père n'avait pas produit de décomptes chômage pour l'année 2010. La cour cantonale a relevé que le père est parti en automne 2010 s'installer à Z.________, en France, auprès de sa nouvelle compagne - qui est assistante-secrétaire dans le domaine juridique et perçoit un salaire mensuel net de 1'488 euros - et du fils mineur de celle-ci, et qu'il a reçu du Pôle emploi en France, des indemnités journalières de 131 euros 75, du 3 novembre 2010 au 7 janvier 2011. L'autorité précédente a encore constaté que, depuis septembre 2011, le père travaillait à plein temps, à savoir 36 heures par semaine, comme agent de propreté pour un salaire mensuel net moyen de 1'200 euros, correspondant à environ 1'476 fr. (taux de 1,23), puis dès le 12 novembre 2012, à raison de 35 heures par semaine. Il résulte d'un courrier du 24 janvier 2013, que l'employeur du père a à nouveau réduit les heures de travail, dès le mois de février 2013, à raison de 25 heures 25 par semaine, et le père a encore affirmé que ses revenus avaient chuté pour atteindre 800 euros mensuels nets. La cour cantonale a par ailleurs retenu, sur la base des pièces produites, que le père disposait d'un site internet sur lequel il propose de faire des portraits, copies et restauration de tableaux et conseils en matière de décoration, mais celui-ci a exposé n'avoir aucun revenu accessoire. Concernant les charges du père, la cour cantonale a constaté qu'il a allégué que celles-ci s'élevaient à 1'539 fr. 35 par mois.

3.2. Statuant sur l'appel du père, la Cour de justice a d'emblée relevé qu'il était acquis que la situation de celui-ci s'était modifiée depuis le prononcé du divorce en 2007, en sorte qu'il y avait lieu d'examiner l'impact de ce changement sur sa capacité contributive.

4. Le recourant dénonce, dans le présent recours, la violation des art. 285 al. 1 et 286 CC et " des principes juridiques relatifs au minimum vital ", une appréciation arbitraire des faits et des preuves (art. 9 Cst.), ainsi que la violation des art. 8 et 10 CEDH. Le recourant reproche à la Cour de justice, d'une part, d'avoir considéré qu'il était admissible de lui imputer un revenu hypothétique dépassant 4'000 fr. par mois pour une activité exercée dans le canton de Genève, dès lors que sa formation spécifique, ses diverses pertes d'emploi successives, ses années de chômage, le marché de l'emploi catastrophique en France et son âge sont des facteurs défavorables, et, d'autre part, de ne pas avoir supprimé son obligation d'entretien en faveur de ses enfants.

5. Sous l'angle de l'établissement des faits et l'appréciation des preuves, le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir arbitrairement (art. 9 Cst.) pas pris en considération: le fait qu'il n'a pas volontairement cessé de travailler pour exercer une activité lucrative moins bien rémunérée, mais qu'il a retrouvé un emploi, ne souhaitant pas être au bénéfice de l'aide sociale, le fait que, durant plusieurs années, " il s'est consacré aux enfants afin que son épouse se forme professionnellement et travaille également ", le fait que son parcours professionnel est marqué par deux licenciements économiques successifs, puis par vingt mois de chômage, le fait que ce n'est pas par confort d'exercer un métier agréable qu'il travaille en qualité d'agent de la propreté pour percevoir un revenu moins élevé que celui qu'il réalisait, dans les tranches de bas salaires " dans lesquelles il se trouvait déjà " lors du divorce, le fait qu'il a effectué les recherches que l'on pouvait raisonnablement attendre de lui en Suisse, y compris pendant l'année 2010, en dépit de l'absence de production des décomptes d'indemnités de chômage pour cette année-ci parce que la mère ne l'a jamais formellement contesté, et enfin le fait qu'il vit avec sa compagne et le fils de celle-ci, alors que cette dernière exerce une garde alternée sur son fils et n'a par conséquent pas la possibilité de le suivre en Suisse, sauf à éloigner cet enfant de son père.

5.1. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les constatations de fait ont été établies de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à l'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 135 II 145 consid. 8.1 p. 153; 135 III 127 consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 97 al. 1 LTF), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le recourant qui se plaint d'un établissement manifestement inexact - c'est-à-dire arbitraire (art. 9 Cst.) - des faits doit satisfaire au "principe d'allégation" ( 

5.2. Lorsqu'il affirme que la cour cantonale n'a pas tenu compte du fait qu'il n'a pas volontairement cessé de travailler, mais qu'il a subi deux licenciements successifs, puis une période de chômage entre 2009 et 2011 au cours de laquelle il a effectué des recherches d'emploi en Suisse qui ont été infructueuses, du fait qu'il a accepté un emploi moins bien rémunéré, dans les tranches de bas salaires, et du fait qu'il s'est vu imposer une baisse de ses heures de travail par son employeur, le recourant se méprend sur le contenu de la décision querellée. Ces constatations ressortent en effet de l'état de fait de l'arrêt entrepris ( 

6. Soulevant la violation du droit fédéral, singulièrement des art. 285 et 286 CC, et de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (CEDH), le recourant expose d'abord que la cour s'est abstenue de revenir sur sa situation financière précise et réelle, alors qu'il vit en France depuis bientôt trois ans, " où il exerce une activité professionnelle, épuisante et peu reluisante de surcroît ". Il considère ainsi que la cour cantonale a violé le droit fédéral, notamment de l'art. 17 LACI et les principes relatifs au minimum vital, dès lors qu'elle n'était habilitée, ni à fixer un revenu hypothétique se substituant à son revenu réel entièrement absorbé pas ses charges, ni à lui reprocher de s'être installé à l'étranger, vu son parcours professionnel qui n'interdisait nullement ce départ, dès lors qu'il était "sur le point de dépendre de l'aide sociale". Il conteste ensuite l'arrêt entrepris en ce qu'il empêche, selon lui, tout débirentier de déménager dans un autre pays, sauf à s'endetter de manière inadmissible, parce que le montant des salaires en Suisse est pratiquement toujours supérieur au revenu perçu ou perceptible à l'étranger. Il considère en outre que la prise en compte d'un revenu hypothétique pour un emploi en Suisse le prive de la possibilité de requérir une nouvelle modification du jugement de divorce s'il venait à perdre son emploi en France; partant, il serait contraint, le cas échéant, d'abandonner sa compagne et le fils de celle-ci ou d'être mis au bénéfice de l'aide sociale. Enfin, le recourant soutient que la Cour de justice a restreint de manière inadmissible et disproportionnée sa liberté de transférer son domicile à l'étranger pour vivre avec sa compagne, alors qu'il n'est nullement établi qu'il ait quitté la Suisse dans l'intention de se soustraire à ses obligations pécuniaires.

6.1. La modification ou la suppression de la contribution d'entretien de l'enfant, fixée dans un jugement de divorce, est régie par l'art. 286 al. 2 CC, applicable par renvoi de l'art. 134 al. 2 CC. Elle suppose que des faits nouveaux importants et durables soient survenus dans la situation du débirentier, qui commandent une réglementation différente; la procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1 p. 606; 131 III 189 consid. 2.7.4 p. 199; 120 II 177 consid. 3a p. 178).

6.1.1. A teneur de l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère (arrêt 5A_511/2010 du 4 février 2011 consid. 2.1). L'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF 135 III 66 consid. 2 p. 67 s.; 123 III 1 consid. 3b/bb p. 4 s. et consid. 5

6.1.2. Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit juger si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit (arrêts 5A_243/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1; 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1). Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit-là d'une question de fait (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 p. 108; 128 III 4 consid. 4c/bb p. 7 s.).

6.2. En l'espèce, il apparaît que les juges cantonaux ont d'emblée admis la survenance de faits nouveaux importants dans la situation du débirentier et ont ainsi confirmé le jugement de première instance en ce qu'il admettait d'entrer en matière sur la requête de modification déposée par le recourant ( 

6.3. Le grief tiré de la violation des art. 8 CEDH (protection de la vie familiale) et 10 CEDH (droit à la liberté personnelle) est sans portée, dès lors que le recourant ne prétend pas que la législation suisse en matière d'imputation d'un revenu hypothétique contreviendrait à ces dispositions conventionnelles et qu'il apparaît que, en l'espèce, l'imputation au débirentier d'un revenu correspondant au salaire qu'il pourrait réaliser grâce à l'exercice d'une activité lucrative en Suisse, ne procède pas d'une application contraire au droit fédéral ( 

7. En conclusion, le recours apparaît mal fondé et doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Vu l'issue - d'emblée prévisible - de la procédure, la requête d'assistance judiciaire du recourant ne saurait être agréée (art. 64 LTF). Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à répondre.

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 26 novembre 2013

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: von Werdt

La Greffière: Gauron-Carlin