{T 0/2}

6B_536/2013

Besetzung

Bundesrichter Mathys, Präsident,

Bundesrichter Oberholzer,

nebenamtlicher Bundesrichter Rüedi,

Gerichtsschreiber Briw.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Steiner,

Beschwerdeführer,

gegen

1.  Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,

2. Y.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Tanja Schneeberger,

Beschwerdegegnerinnen.

Gegenstand

Vergewaltigung usw.; Anspruch auf ein faires Verfahren, Beweiswürdigung, Strafzumessung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 5. Februar 2013.

1.1. Allgemein gehaltene Einwände, lediglich erneute Bekräftigungen des im kantonalen Verfahren eingenommenen Standpunkts oder die blosse Behauptung des Gegenteils genügen nicht. In der Beschwerde muss anhand des Urteils präzise dargelegt werden, worin die Rechtsverletzung besteht (Urteil 6B_557/2012 vom 7. Mai 2013 E. 1).

1.2. Beschwerdegegenstand ist der angefochtene Entscheid. Auf die Vorbringen zu einem "Streit" mit einem Vertreter des Obergerichts im Oktober 2012 (Beschwerde S. 23 ff.) ist nicht einzutreten.

1.3. Die Begründung muss in der Beschwerde enthalten sein (Art. 42 Abs. 1 BGG). Verweisungen auf das vorinstanzliche Plädoyer sind unbeachtlich (vgl. BGE 133 II 396 E. 3.1).

1.4. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Sie muss den Entscheid begründen. Dabei ist nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 137 II 266 E. 3.2; 135 III 670 E. 3.3.1; 134 I 83 E. 4.1).

1.5. Die Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig bedeutet willkürlich (BGE 137 III 226 E. 4.2; 136 II 304 E. 2.4; zum Begriff der Willkür BGE 138 I 49 E. 7.1; 136 III 552 E. 4.2). Die Rüge muss präzis begründet und belegt werden (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 I 65 E. 1.3.1).

1.6. Nach dem Beschwerdeführer können angesichts der Beziehungsgeschichte "initiale Falschbelastungs- und auch Rachemotive nicht ausgeschlossen werden". Die Vorinstanz habe alle Argumente mit oberflächlichen und banalen Erklärungsversuchen vom Tisch gewischt. Sei einmal ein Entscheid gefällt, werde alles, was folgt, ignoriert oder so zurecht gebogen, dass der Entscheid bestehen bleibt. Er müsse deshalb eine schwerwiegende Verweigerung des rechtlichen Gehörs rügen (Beschwerde insbesondere S. 117, 138, 142 f.).

2.1. Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (neu auch Art. 3 StPO) gewährleisten ein faires Verfahren. Gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Die Garantie des verfassungsmässigen Gerichts wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche Umstände können in vor oder während eines Prozesses abgegebenen Äusserungen eines Mitglieds des Gerichts liegen, die den Schluss zulassen, dass sich dieses bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (BGE 137 I 227 E. 2.1).

2.2. Der Beschwerdeführer erklärt, gewisse Informationen seien ihm zugetragen worden (Beschwerde S. 13, 15, 21). Er stützt sich auf Vermutungen. Unbestritten erkundigte sich die Staatsanwaltschaft telefonisch bei der Referentin über die Erfolgsaussichten einer Anschlussberufung. Die Verfahrensleitung führte im Schreiben vom 12. Februar 2013 an den Beschwerdeführer aus, da die Referentin die Akten noch kaum kannte, habe sie lediglich in allgemeiner Form mitteilen können, dass eine Anschlussberufung den Entscheidungsspielraum in beide Richtungen öffne. Andere Kontakte hätten nicht stattgefunden. Eine Prognose sei nicht abgegeben worden. Mit dem früheren Verteidiger hätten weder die Referentin noch andere Mitglieder des Spruchkörpers Kontakt aufgenommen. Eine Absprache habe nicht stattgefunden. Der schriftliche Urteilsantrag der Referentin sei diskutiert und geändert worden. Das anerkennt der Beschwerdeführer der Sache nach zumindest im Strafpunkt (Beschwerde S. 33). Ein verfassungswidriges Verhalten der Vorinstanz ist zu verneinen.

2.3. Der Beschwerdeführer macht den "Generalverdacht" eines verfassungswidrigen "Systems" der Entscheidfindung durch "Gemauschel" und Absprachen geltend (Beschwerde S. 20). Diese gegen das Referentensystem gerichteten Rügen (Beschwerde S. 25 ff.) sind unbegründet. Die vorläufige Meinungsbildung und der darauf beruhende Antrag an die urteilende Kammer bringen für sich genommen keine Voreingenommenheit zum Ausdruck und sind mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar. Das Referentensystem ist verfassungskonform (ausführlich BGE 134 I 238 E. 2.3). Es sind keine Umstände ersichtlich, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit erwecken. Anders als in BGE 134 I 238 E. 2.6 S. 247 suchte die Staatsanwaltschaft den Kontakt mit der Referentin (und nicht umgekehrt). Dass die Anschlussberufung den Entscheidspielraum "in beide Richtungen öffnet", ist bekannt. Das wird auch in der Beschwerde (S. 18) eingeräumt.

3.1. Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe sich bei der ersten Einvernahme in einer Drucksituation befunden, doch sei kein staatlicher Zwang ersichtlich. Er sei auf sein Aussageverweigerungsrecht und sein Recht auf einen Anwalt aufmerksam gemacht worden. Er sei emotional aufgewühlt gewesen. Trotzdem habe er weitgehend in freier Rede und auf offene Fragen hin berichtet. Er habe sich und sein Aussageverhalten unter Kontrolle gehabt (Urteil S. 20-22).

3.2. Die Verfahrensfairness verbietet gewisse Beweiserhebungsmethoden. Gemäss Art. 140 StPO sind Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können, untersagt (Abs. 1) und auch bei Zustimmung unzulässig (Abs. 2). Die Situation des Freiheitsentzugs birgt eine erhöhte Gefahr in sich, dass der Betroffene seine Rechte nicht oder nur unzureichend wahrzunehmen vermag (BGE 130 I 126 E. 2.3).

4.1. Nach den aus Art. 29 BV fliessenden Verfahrensgarantien sind alle Beweise abzunehmen, die sich auf Tatsachen beziehen, die für die Entscheidung erheblich sind (BGE 127 I 54 E. 2b). Das hindert das Gericht nicht, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn es in willkürfreier Würdigung der bereits abgenommenen Beweise zur Überzeugung gelangt, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt, und es überdies in willkürfreier antizipierter Würdigung der zusätzlich beantragten Beweise annehmen kann, seine Überzeugung werde auch durch diese nicht geändert (BGE 134 I 140 E. 5.3; 131 I 153 E. 3). Gemäss Art. 343 StPO, der auch im Berufungsverfahren Anwendung findet (Art. 405 Abs. 1 StPO), erhebt das Gericht neue und ergänzt unvollständig Beweise (Abs. 1), erhebt im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss erhobene Beweise nochmals (Abs. 2) sowie ordnungsgemäss erhobene, sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint (Abs. 3).

4.2. Zur Ablehnung der Anträge auf Befragung der Geschädigten und der Zeugin Z.________ (nachfolgend: Zeugin; Beschwerde S. 36-44) erwägt die Vorinstanz zutreffend (Urteil S. 25), es lägen keine widersprüchlichen Aussagen der Geschädigten vor, die besonders schwierig zu würdigen wären. Für eine weitere Einvernahme bestand keine Notwendigkeit, zumal die Geschädigte bereits vor erster Instanz nochmals befragt wurde. Gegen eine zusätzliche Befragung sprechen auch Opferschutzgesichtspunkte. Auf eine weitere Einvernahme der Zeugin konnte verzichtet werden. Sie sagte, wie die Vorinstanz richtig ausführt (Urteil S. 41 f.), zur Beziehung des Beschwerdeführers und der Geschädigten überzeugend aus. Zu ihrer eigenen Beziehung zum Beschwerdeführer schwieg sie und machte klar, dass für sie die Vergangenheit mit ihm abgeschlossen sei. Angesichts der Beweislage durfte die Vorinstanz willkürfrei davon ausgehen, die Entstehung, der Verlauf und das Ende der Dreierbeziehung seien für die Würdigung der eingeklagten Straftaten nicht weiter massgeblich. Auch eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK (Beschwerde S. 36) ist nicht ersichtlich, nachdem der Beschwerdeführer im Verlauf des Verfahrens mit den Aussagen der Geschädigten und der Zeugin konfrontiert worden ist.

4.3. Die Vorinstanz musste kein Gutachten zur Glaubwürdigkeit der Geschädigten einholen (Beschwerde S. 45-53, 119 ff.). Wie sie erwägt (Urteil S. 25, 87), ist die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen Teil der Beweiswürdigung und Aufgabe des Gerichts. Die Begutachtung drängt sich bei besonderen Umständen auf, wenn schwer interpretierbare Äusserungen eines Kleinkinds zu beurteilen sind, bei Anzeichen ernsthafter geistiger Störungen, welche die Aussage beeinträchtigen können, oder wenn Anhaltspunkte für eine Beeinflussung durch Drittpersonen bestehen (BGE 129 IV 179 E. 2.4; 128 I 81 E. 2 S. 86). Solche Umstände lagen nicht vor.

4.4. Unbegründet sind der Vorwurf, die Untersuchungsbehörde habe Beweise unterdrückt, indem sie die Geschädigte Beweismittel aus seiner Wohnung entfernen liess, und die Rüge, dass die Vorinstanz den Antrag auf Auswertung seiner Handydaten sowie derjenigen der Geschädigten und der Zeugin abgelehnt hatte (Beschwerde S. 54-69).

4.5. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz hätte den zur sexuellen Nötigung verwendeten Fusselroller auf DNA-Spuren und die Geschädigte auf auf Vernarbungen im Analbereich untersuchen lassen müssen (Beschwerde S. 70-78).

4.6. Die Rüge einer Gehörsverweigerung erschöpft sich in appellatorischer Kritik am Urteil. Darauf ist nicht einzutreten (oben E. 1). Unbegründet ist die geltend gemachte Verletzung von Art. 6 Abs. 2 und Art. 343 StPO (vgl. Beschwerde S. 36). Die Vorinstanz zeigt schlüssig auf, dass die Beweise ordnungsgemäss, vollständig und umfassend erhoben wurden und eine ausreichende Beurteilungsgrundlage bildeten.

5.1. Die Vorinstanz würdigt Aussagen und Aussageverhalten des Beschwerdeführers und der Geschädigten sowie weiterer Personen aus dem Umfeld. Sie befasst sich mit der ambivalenten Beziehung, setzt sich mit dem über den Beschwerdeführer erstellten psychiatrischen Gutachten auseinander und wertet seine Aussagen als widersprüchlich, gesucht, konstruiert und wirr. Sie vergleicht die Aussagen der Geschädigten mit objektiv nachvollziehbaren Tatsachen wie den Unterlagen des Spitals, in welches sie sich nach Misshandlungen durch den Beschwerdeführer begeben hatte. Die Vorinstanz untersucht die Motive, welche die Geschädigte und die Zeugin zu ihren Aussagen bewegten, und schliesst eine Falschbelastung aus. Die Geschädigte habe sich im Teufelskreis häuslicher Gewalt befunden. Die Vorwürfe seien erstellt (Urteil S. 25-87).

5.2. Der Beschwerdeführer vermag keine Willkür zu begründen (vgl. oben E. 1.5). Er legt seine eigene Sicht der Dinge dar und zeigt nicht auf, inwiefern das Beweisergebnis schlechterdings unhaltbar ist. Die Vorbringen erscheinen als appellatorisch. Soweit er sich auf die Unschuldsvermutung in ihrer Beweiswürdigungsfunktion beruft, kommt ihr keine über das Willkürverbot hinausgehende, selbstständige Bedeutung zu (BGE 127 I 38 E. 2a; 124 IV 86 E. 2a). Für eine Verletzung der Unschuldsvermutung finden sich keine Anhaltspunkte.

6.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung gemäss Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 und 5.5 mit Hinweisen). Das Sachgericht verfügt über ein weites Ermessen. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6; 135 IV 130 E. 5.3.1; 134 IV 17 E. 2.1).

6.2. Die Vorinstanz verweist in ihrer Strafzumessung teilweise auf Erwägungen der ersten Instanz und nimmt Ergänzungen sowie Änderungen vor. Bei der Festlegung des Strafrahmens geht sie zutreffend von der Vergewaltigung aus und bestraft die Tätlichkeiten mit Busse. Nach dem psychiatrischen Gutachten bestand keine verminderte Schuldfähigkeit (Urteil S. 99). Sie stuft das objektive Tatverschulden der Vergewaltigung als mittelschwer ein, setzt die hypothetische Einsatzstrafe unter Berücksichtigung des rein egoistischen Motivs und der Entscheidungsfreiheit des Beschwerdeführers auf 4 Jahre fest (Urteil S. 103) und erhöht die Strafe wegen des mittelschweren Verschuldens der sexuellen Nötigung auf 5 Jahre (Urteil S. 105). Hinsichtlich der mehrfachen Körperverletzung, versuchten sowie vollendeten Nötigung und Drohung nimmt sie ein schweres Verschulden an. Zu seinen Lasten wirkt sich die teils mehrfache Tatbegehung aus. Wegen dieses Tatkomplexes erhöht sie die Strafe auf 6 ½ Jahre. Weil der Beschwerdeführer die Taten teils am gleichen Tag beging, und sie auch Vorstufen oder Folgehandlungen darstellten, nimmt sie eine über die übliche Asperation hinausgehende Korrektur zu seinen Gunsten vor. Sie schliesst auf 5 ½ Jahre Freiheitsstrafe (Urteil S. 107).

6.3. Die straferhöhende Gewichtung des Nachtatverhaltens verletzt kein Bundesrecht. Die Strafzumessung erfasst das gegenwärtig zu beurteilende Delikt und das damit in Zusammenhang stehende Nachtatverhalten (Urteile 6B_759/2011 vom 19. April 2012 E. 2.2.1 und 6B_488/2011 vom 27. Dezember 2011 E. 3.3). Dass der Beschwerdeführer wegen seines Nachtatverhaltens bereits bestraft wurde, trifft nicht zu. Bei dem vom Statthalteramt Winterthur ausgesprochenen und vom Bezirksgericht Winterthur verlängerten Kontakt- und Rayonverbot (sowie den Kostenfolgen) handelte es sich nicht um eine Strafe, sondern um eine Massnahme des Opferschutzes. Er musste damit rechnen, dass seine "penetrante Behelligung" der Geschädigten und manifestierte Einsichtslosigkeit (Urteil S. 112) nicht folgenlos bleiben (Urteil 6B_694/2012 vom 27. Juni 2013 E. 2.3.4).

6.4. Zu Unrecht rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Verschlechterungsverbots. Die Rechtsmittelinstanz darf Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abändern, wenn das Rechtsmittel "nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist" (Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO). Vorbehalten bleibt gemäss Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO eine strengere Bestrafung aufgrund von Tatsachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt sein konnten. Infolge der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft im Strafpunkt (Urteil S. 5 und 7) durfte die Vorinstanz die Strafe erhöhen. Wie der Beschwerdeführer festhält, hatte die Staatsanwaltschaft ihre Berufung in der Verhandlung auf die entsprechende vorinstanzliche Frage hin nicht beschränkt (Beschwerde S. 145). An ihren Strafantrag war die Vorinstanz auch nicht gebunden (Art. 391 Abs. 1 lit. b StPO). Eine Verletzung verfassungs- und konventionsrechtlicher Bestimmungen durch die Strafzumessung ist nicht ersichtlich.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 28. November 2013

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Briw