{T 0/2}

2C_586/2013

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichter Seiler, Kneubühler,

Gerichtsschreiber Winiger.

X.________,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt Gregor Marcolli,

gegen

Einwohnergemeinde Bern, Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei,

Predigergasse 5, 3000 Bern 7,

Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, Kramgasse 20, 3011 Bern.

Gegenstand

Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Mai 2013.

Mit Verfügung vom 1. Juli 2013 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

1. 

1.1. Gegen den angefochtenen, kantonal letztinstanzlichen Endentscheid über den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (vgl. Art. 82 lit. a, Art. 83 lit. c Ziff. 2 [e contrario] und Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 sowie Art. 90 BGG), weil grundsätzlich ein Anspruch auf deren Fortdauer besteht (vgl. BGE 135 II 1 E. 1.2.1 S. 4).

1.2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht (inklusive Bundesverfassungsrecht) und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 BGG). Von den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen weicht das Bundesgericht nur ab, wenn diese offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 BGG). Eine entsprechende Rüge ist rechtsgenüglich zu substanziieren (Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.).

1.3. Mit der Beschwerde wird im Rechtsbegehren die integrale Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragt, mit Einschluss der Ziff. 2, mit welcher die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wurde. Da sich diese auf kantonales Recht oder ein Grundrecht (Art. 29 Abs. 3 BV) stützt und diesbezüglich ein qualifiziertes Rügeprinzip gilt (Art. 106 Abs. 2 BGG), dem die eingereichte Rechtsschrift nicht genügt, kann insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.

2. 

2.1. Nicht durchzudringen vermag vorab die Rüge, die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie auf die Einholung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens bzw. auf eine Befragung der Ex-Ehefrau bzw. der Kinder verzichtet habe, um die intensive Vater-Kind-Beziehung zu beweisen. Zwar umfasst der in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör u.a. auch das Recht der Betroffenen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden (BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293 mit Hinweisen). Jedoch ist dieser Anspruch nicht verletzt, wenn ein Gericht deshalb auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148 mit Hinweisen).

2.2. Diese Voraussetzungen waren vorliegend ohne Weiteres erfüllt: Die Vorinstanz hat sich gestützt auf die Aktenlage das für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung erforderliche Bild über die familiären Verhältnisse des Beschwerdeführers machen können. Insbesondere vermöchte auch ein intensiver Kontakt des Beschwerdeführers zu seinen Kindern keine derart gelungene Integration zu belegen, welche geeignet wäre, die begangenen Delikte massgeblich zu relativieren (vgl. zur Interessenabwägung E. 3.2, insb. 3.2.6 hiernach), sodass auf die hierfür beantragte Befragung verzichtet werden durfte. Der Beschwerdeführer hatte zudem genügend Gelegenheit, sich im Verfahren zu äussern und allenfalls weitere geeignete Belege einzureichen, um seinen Standpunkt darzulegen.

3.1. Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist, wobei mehrere unterjährige Strafen bei der Berechnung nicht kumuliert werden dürfen (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG [SR 142.20]; BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 381; 137 II 297 E. 2 S. 299 ff.; 139 I 31 E. 2.1 S. 32). Keine Rolle spielt, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (Urteil 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 2.1). Der genannte Widerrufsgrund gilt auch, falls der Ausländer sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss im Land aufgehalten hat (Art. 63 Abs. 2 AuG).

Mit der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten (davon 24 Monate bedingt vollziehbar) ist der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. b (i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG) ohne Weiteres gegeben, was auch der Beschwerdeführer nicht bestreitet.

3.2. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung muss - wie jedes staatliche Handeln - verhältnismässig sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 AuG). Dabei sind praxisgemäss namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 135 II 377 E. 4.3 S. 381). Analoge Kriterien ergeben sich aus Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 13 i.V.m. Art. 36 BV (vgl. BGE 135 I 153 E. 2 S. 154 ff., 143 E. 1.3.2 und 2; je mit Hinweisen). Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit in der Schweiz aufhält, soll nur mit Zurückhaltung widerrufen werden. Bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit ist dies jedoch selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn der Ausländer hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (vgl. das Urteil 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3 [Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines hier geborenen 43-jährigen Türken] und das Urteil des EGMR 

3.2.1. Der angefochtene Entscheid gibt die bundesgerichtliche Praxis zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung zutreffend wieder und die Vorinstanz, auf deren Ausführungen ergänzend verwiesen werden kann, hat die auf dem Spiel stehenden Interessen in vertretbarer Weise gegeneinander abgewogen: Ausgangspunkt und Massstab sowohl für die Schwere des Verschuldens als auch für die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung ist hier die vom Strafrichter verhängte Strafe. Der Beschwerdeführer ist zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Das Obergericht des Kantons Bern ist in seinem Urteil vom 17. Februar 2011 von erheblich erschwerenden Tatkomponenten ausgegangen. Der Beschwerdeführer hat über einen Zeitraum von mehreren Jahren (Juni 2004 bis Februar 2009) Drogenhandel betrieben; insbesondere hat er insgesamt 740 Gramm Kokaingemisch gekauft bzw. 202 bis 221 Gramm verkauft und war zudem im Besitz von mindestens 200 Gramm Kokaingemisch. Gemäss dem Obergericht hat er eine hohe kriminelle Energie an den Tag gelegt und war über eine längere Zeit intensiv deliktisch tätig. Der Beschwerdeführer spielte damit eine nicht unerhebliche Rolle bei einem organisierten Drogenhandel; der Fortsetzung der Drogengeschäfte konnte erst die Verhaftung ein Ende setzen. Sein Verhalten hat die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen gefährdet. Darüber hinaus hat sich der Beschwerdeführer (mit gleichem Urteil vom 17. Februar 2011) der Geldwäscherei, des Fälschens von Ausweisen sowie des Missbrauchs fremdenpolizeilicher Ausweispapiere schuldig gemacht. Bereits 2004 wurde der Beschwerdeführer wegen einfacher Körperverletzung (häusliche Gewalt) zur einer Busse verurteilt. Die Vorinstanz hat darum insgesamt das Verschulden des Beschwerdeführers aus fremdenpolizeirechtlicher Sicht zutreffend als schwer erachtet (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.2). Sein Verhalten war umso verwerflicher, als den erwähnten Taten im Bereich Betäubungsmittel rein finanzielle Interessen zugrunde lagen, war der Beschwerdeführer doch nicht selber drogenabhängig. Weiter trifft es zu, dass der Beschwerdeführer während fast der Hälfte seiner faktischen Aufenthalts in der Schweiz deliktisch tätig war und auch seine Identität bis heute unklar blieb (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.4.3); die Beschwerdeschrift äussert sich mit keinem Wort zur wahren Identität bzw. Herkunft des Beschwerdeführers.

3.2.2. Die vorinstanzliche Beurteilung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts, das im Zusammenhang mit Drogenhandel - in Übereinstimmung mit der in Europa vorherrschenden Rechtsauffassung (vgl. BGE 129 II 215 E. 6 u. 7 S. 220 ff. und das EGMR-Urteil 

3.2.3. Im Übrigen stellt der "Drogenhandel" eine der in Art. 121 Abs. 3 lit. a BV (Fassung vom 28. November 2010) genannten Anlasstaten dar, deren Begehung dazu führen soll, dass die ausländische Person "unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz" verliert. Dieser Absicht des Verfassungsgebers trägt das Bundesgericht bei der Auslegung des geltenden Ausländergesetzes insoweit Rechnung, als dies zu keinem Widerspruch mit übergeordnetem Recht führt und mit gleichwertigen Verfassungsbestimmungen, namentlich dem Verhältnismässigkeitsprinzip, im Einklang steht (sog. "praktische Konkordanz"; vgl. BGE 139 I 31 E. 2.3.2 S. 34, 16 E. 4.2, 4.3 und 5.3).

3.2.4. An der Fernhaltung des Beschwerdeführers besteht somit ein erhebliches sicherheitspolizeiliches Interesse, das nur durch entsprechend gewichtige private Interessen aufgewogen werden könnte, d.h. wenn aussergewöhnlich schwerwiegende Umstände gegen eine Wegweisung sprechen würden. Die Vorinstanz hat ausführlich und umfassend geprüft, inwieweit der Beschwerdeführer solche besonderen Gründe für einen weiteren Verbleib in der Schweiz geltend machen kann (vgl. angefochtener Entscheid E. 4). In Würdigung aller wesentlichen Kriterien (wie Anwesenheitsdauer in der Schweiz, familiäre Situation, Resozialisierungschancen, Integration, Arbeitssituation, Sprachkenntnisse, persönliches Umfeld, Vertrautheit mit vermutetem Herkunftsland) hat sie erkannt, es sei ihm auf Grund seiner familiären Situation (Beeinträchtigung der Vater-Kind-Beziehung) zwar ein erhöhtes Interesse am Verbleib in der Schweiz zuzubilligen; insgesamt überwiege jedoch das öffentliche Interesse an seiner Entfernung. Diese verletze weder nationales Recht noch Art. 8 EMRK.

3.2.5. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ändert an dieser Beurteilung nichts. Er führt im Wesentlichen bloss aus, der angefochtene Entscheid stehe im Widerspruch zum Urteil des EGMR 

3.2.6. Die Vorinstanz hat sodann ausführlich die den Kindern drohenden Nachteile geprüft, wenn der Beschwerdeführer die Schweiz verlassen muss (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.4). Das Kindesinteresse, mit beiden Elternteilen Kontakte pflegen zu können, ist dabei im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein zu berücksichtigender Faktor unter anderen (Schutz vor Straftätern, Einwanderungskontrolle usw.), jedoch nicht der allein ausschlaggebende (Urteil 2C_298/2012 vom 5. April 2012 E. 2.2.3).

Die Vorinstanz hat richtig ausgeführt, dass der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil die familiäre Beziehung mit seinen Kindern nur in beschränktem Rahmen pflegen kann, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist nicht von vornherein erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ist ausnahmsweise dann anzunehmen, wenn zwischen dem ausländischen Elternteil und seinem im Inland lebenden Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht besonders enge Beziehungen bestehen, die - würde eine Bewilligung verweigert - wegen der Entfernung zum Land, in welches der ausländische Elternteil auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten werden könnten. Zudem muss sich der ausländische Elternteil in der Schweiz tadellos verhalten haben. Nur unter diesen kumulativen Voraussetzungen kann das private Interesse am Verbleib im Land gestützt auf ein Besuchsrecht ausnahmsweise das öffentliche Interesse an einer einschränkenden nationalen Einwanderungspolitik im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK überwiegen (BGE 120 Ib 1 E. 3c S. 5; 120 Ib 22 E. 4a/b S. 25 f.; Urteil 2C_1031/2011 vom 22. März 2012 E. 4.1.4; vgl. zur Intensität des Besuchsrechts Urteil 2C_1112/2012 vom 14. Juni 2013 E. 2, zur Publikation vorgesehen). Im vorliegenden Fall ist zwar nicht auszuschliessen, dass zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Kindern schweizerischer Nationalität eine hinreichend intensive Beziehung im geschilderten Sinne herrscht. Unstreitig ist hingegen, dass es hier am Erfordernis des tadellosen Verhaltens fehlt (ausführlich zum Ganzen Urteil 2C_1031/2011 vom 22. März 2012 E. 4.1.3 f.); damit kann der Beschwerdeführer insgesamt aus der Vater-Kind-Beziehung keinen Anspruch auf einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz ableiten.

3.3. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers ist demnach nicht zu beanstanden und der angefochtene Entscheid verletzt weder Bundesrecht (Art. 63 AuG) noch Völkerrecht (Art. 8 EMRK).

4. 

1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen.

3. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gewährt.

3.1. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.

3.2. Rechtsanwalt Gregor Marcolli wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.

4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. Dezember 2013

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Winiger