Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari et Rüedi.

Greffière : Mme Thalmann.

X.________, représenté par Me Eric Beaumont, avocat,

recourant,

contre

Ministère public de la République et canton de Genève,

intimé.

Objet

Restitution du délai d'opposition à une ordonnance pénale; droit d'être entendu; principe de célérité; déni de justice; bonne foi,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours, du 9 novembre 2017 (P/23194/2015 ACPR/770/2017).

A.a. Le 1er décembre 2015, X.________ a été entendu par la police judiciaire en qualité de prévenu du chef d'escroquerie et d'infraction à la loi fédérale sur l'assurance-accident, à la suite d'une plainte pénale de l'assurance A.________. Il était assisté d'un avocat. Il a pris connaissance des droits et obligations du prévenu.

A.b. Par ordonnance pénale du 20 juillet 2016, le Ministère public de la République et canton de Genève a condamné X.________ à une peine pécuniaire de 150 jours-amende, avec sursis pendant trois ans, pour escroquerie, pour avoir, à Genève, entre les mois d'août 2013 et janvier 2015, en sa qualité d'administrateur avec signature individuelle de la société B.________ SA, de concert avec C.________, employé de ladite société, astucieusement et sciemment induit en erreur et atteint aux intérêts pécuniaires de la société d'assurance A.________, en faisant parvenir à cette dernière des déclarations concernant les incapacités de travail et de gain de C.________, inexactes, obtenant de la sorte le versement d'indemnités journalières représentant un montant total de 151'639 fr. 45.

L'ordonnance a été envoyée en recommandé, le 21 juillet 2016, au domicile de X.________ en France.

B. X.________, par l'intermédiaire de son avocat, a formé opposition à ladite ordonnance, par courrier du 11 août 2016. Il a expliqué n'en avoir pris connaissance que le jour-même, étant rentré de vacances la veille. A la demande du ministère public, il a transmis divers documents relatifs à son séjour estival.

Statuant sur opposition, par ordonnance du 27 avril 2017, le Tribunal de police a constaté l'irrecevabilité de l'opposition formée par X.________ pour cause de tardiveté et a renvoyé la procédure au ministère public " pour qu'il statue sur la demande de restitution du délai d'opposition ".

Par ordonnance du 19 juillet 2017, le ministère public a refusé de restituer le délai d'opposition. Il a considéré que X.________ devait s'attendre à recevoir une décision judiciaire et ainsi prendre les mesures nécessaires dans le cas d'une absence à l'étranger, ce qu'il n'avait pas fait.

C. Par arrêt du 9 novembre 2017, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours interjeté par X.________ contre l'ordonnance du 19 juillet 2017.

D. X.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 9 novembre 2017. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement, à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la restitution du délai d'opposition. A titre subsidiaire, il demande l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. En outre, il sollicite l'octroi de l'effet suspensif, lequel lui a été refusé par ordonnance présidentielle du 20 décembre 2017.

Invités à se déterminer, la cour cantonale a renoncé à formuler des observations et le ministère public a conclu au rejet du recours.

Le recourant conclut à la restitution du délai d'opposition. Or, la restitution du délai d'opposition suppose que l'ordonnance pénale ait été valablement notifiée. Cette question doit dès lors être examinée en premier lieu.

1.1. Invoquant l'art. 87 al. 3 CPP, le recourant soutient qu'il avait " constitué un avocat à sa défense " et qu'il pouvait dès lors s'attendre à ce que le ministère public notifie l'ordonnance pénale du 20 juillet 2016 à son avocat.

1.2. Devant la cour cantonale, le recourant avait déjà allégué que l'ordonnance pénale n'avait pas fait l'objet d'une notification valable, dans la mesure où celle-ci n'avait pas été notifiée à son domicile élu, soit chez son avocat. La cour cantonale a déclaré le grief du recourant irrecevable au motif que celui-ci n'avait pas formé de recours contre l'ordonnance du Tribunal de police qui avait tranché la question de la validité de l'opposition. Il ressort du dossier qu'à la suite de l'opposition formée par le recourant, par l'intermédiaire de son avocat, le ministère public, par ordonnance du 10 avril 2017, a transmis la cause au Tribunal de police pour qu'il statue sur la validité de l'ordonnance pénale et de l'opposition. Dans son ordonnance du 27 avril 2017, le Tribunal de police ne s'est cependant pas contenté d'examiner la question de la validité de l'ordonnance pénale et de l'opposition, conformément à l'art. 356 al. 1 CPP. Il a également interprété l'opposition à l'ordonnance pénale formée par le recourant le 11 août 2017 comme une demande de restitution de délai au sens de l'art. 94 CPP. Dans son dispositif, il a dès lors non seulement constaté l'irrecevabilité de l'opposition formée par le recourant mais a également renvoyé la procédure au ministère public pour que celui-ci statue sur " la demande de restitution formée par [le recourant] ", rendant ainsi une décision partiellement incidente.

Compte tenu de cette configuration procédurale particulière, on ne saurait reprocher au recourant de ne pas avoir immédiatement recouru contre l'ordonnance du Tribunal de police et d'avoir attendu que le ministère public, auquel le Tribunal de police avait renvoyé la procédure, rende son ordonnance. Il s'ensuit que le principe de la bonne foi commandait à la cour cantonale d'examiner la question de la validité préalable de la notification de l'ordonnance pénale - soulevée par le recourant dans son recours -, ce qu'elle n'a à tort pas fait.

1.3. Aux termes de l'art. 87 CPP, toute communication doit être notifiée au domicile, au lieu de résidence habituelle ou au siège du destinataire (al. 1). Les parties et leur conseil qui ont leur domicile, leur résidence habituelle ou leur siège à l'étranger sont tenus de désigner un domicile de notification en Suisse; les instruments internationaux prévoyant la possibilité de notification directe sont réservés (al. 2). Si les parties sont pourvues d'un conseil juridique, les communications sont valablement notifiées à celui-ci (al. 3).

Selon la jurisprudence, l'art. 87 al. 1 CPP constitue la règle, les alinéas 2 et 3 la limitant, l'alinéa 2 en imposant la désignation d'un domicile de notification en Suisse aux parties et à leurs conseils ayant leur domicile, résidence habituelle ou siège à l'étranger, l'alinéa 3 en prescrivant, malgré l'existence éventuelle d'un domicile de notification de la partie au sens de l'alinéa 1, la notification auprès de son conseil. Dès lors que la partie a un avocat (art. 87 al. 3 CPP), elle ne peut donc plus exiger que les communications lui soient notifiées au lieu désigné par la règle générale prescrite à l'art. 87 al. 1 CPP. Quant à l'art. 87 al. 4 CPP relatif à la communication liée à une obligation de comparaître personnellement à une audience ou d'accomplir personnellement un acte de procédure et prévoyant que dans un tel cas la communication est notifiée directement à la partie, alors même qu'elle a un conseil juridique, cette disposition suit immédiatement l'art. 87 al. 3 CPP et constitue clairement une limitation de cette dernière disposition. Cette systématique démontre bien encore que la notification au conseil, quand il y a un conseil, est la règle (art. 87 al. 3 CPP) et la notification à la partie, malgré ce conseil, l'exception. Le but des règles sur la notification est en effet d'assurer la sécurité du droit et l'économie de procédure. Celui qui annonce aux autorités pénales se faire assister pour défendre ses intérêts d'un conseil juridique ayant, comme en l'espèce, son étude en Suisse communique de la sorte une adresse de notification simple et sûre pour les autorités, à savoir celle de son conseil (arrêt 6B_837/2017 du 21 mars 2018 consid. 2.5 destiné à la publication).

1.4. En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant a été assisté par son conseil lors de son audition par la police judiciaire le 1er décembre 2015. Dans le procès-verbal d'audition du 1er décembre 2015, il est indiqué ce qui suit: " A la lecture de mes droits, je demande la présence d'un avocat de choix pour m'assister. Je souhaite que Me Beaumont Eric m'assiste durant l'audition en qualité d'avocat de choix ". Dans son jugement, la cour cantonale a essentiellement jugé que le recourant devait s'attendre à recevoir l'ordonnance pénale chez lui dès lors qu'il n'avait pas fait " élection de domicile en bonne et due forme chez son conseil". Le recourant soutient le contraire. Il prétend que, lors de son audition à la police, son conseil a annoncé à l'inspectrice sa constitution pour le recourant avec élection de domicile à l'étude. A cet égard, on relèvera qu'il ressort des pièces du dossier que le recourant a signé une procuration le 26 novembre 2015 en faveur de son conseil pour le représenter et l'assister " dans le cadre de la convocation par la police judiciaire du 01.12.2015 et la procédure qui s'en suivra ". Dans son courrier du 11 août 2016, dans lequel l'avocat du recourant a formé opposition à l'ordonnance pénale, celui-ci a confirmé qu'il avait assisté le recourant lors de son audition par la police judiciaire le 1er décembre 2015 et qu'il s'était, à cette occasion, " constitué pour la défense des intérêts, avec élection de domicile en [son] Etude " (art. 105 al. 2 LTF).

Quoi qu'il en soit, contrairement à ce que retient l'arrêt attaqué, il n'est pas déterminant de savoir si le recourant a expressément fait élection de domicile en l'étude de son conseil. En effet, la lecture de l'art. 87 al. 3 CPP permet déjà de constater que le législateur n'a pas repris, à tout le moins expressément, certaines pratiques en vigueur sous l'empire d'anciens droits cantonaux de procédure, permettant de distinguer constitution d'un conseil, d'une part, élection de domicile auprès de ce dernier, d'autre part. Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que de permettre à la partie de distinguer constitution d'un conseil et élection ou non de domicile auprès de ce dernier ne serait que source de confusion. Lorsqu'un conseil juridique a été institué, les communications doivent lui être notifiées, sous peine d'invalidité (arrêt 6B_837/2017 précité consid. 2.5).

1.5. En l'espèce, lors de son audition devant la police du 1er décembre 2015 - soit lors du seul acte d'instruction qui a eu lieu avant que l'ordonnance pénale soit rendue huit mois plus tard - le recourant a demandé à être assisté de son avocat, ce qui a été le cas. A ce moment-là, il était " pourvu d'un conseil " au sens de l'art. 87 al. 3 CPP et la notification de l'ordonnance pénale aurait dû avoir lieu à l'adresse de son conseil, conformément à la jurisprudence précitée. La notification de l'ordonnance pénale au domicile du recourant en France ne constituait dès lors pas une notification valable.

1.6. L'ordonnance n'ayant pas été valablement notifiée, il s'ensuit que l'opposition n'était pas tardive. Dans ces conditions, la question de la restitution du délai d'opposition au sens de l'art. 94 al. 1 CPP ne se pose pas.

2. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis, sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par le recourant. L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants.

Il n'y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF). Le recourant a droit à des dépens, à la charge du canton de Genève (art. 68 al. 1 LTF).

1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.

2. Il n'est pas perçu de frais de justice.

3. Le canton de Genève versera au recourant une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.

Lausanne, le 16 mai 2018

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Denys

La Greffière : Thalmann