Composition

Mmes les juges Kiss, présidente, Klett et Hohl.

Greffier : M. Thélin.

Hôpital fribourgeois HFR,

recourant,

contre

X.________,

représenté par Me Hervé Bovet,

intimé.

Objet

procédure administrative; récusation

recours contre l'arrêt rendu le 20 février 2018 par la Ire Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg

(601 2017 133).

1. Hôpital fribourgeois HFR est un établissement de droit public du canton de Fribourg; il a pour mission d'exploiter les structures hospitalières publiques de ce canton. Il est institué par la loi cantonale du 27 juin 2006 sur l'hôpital fribourgeois (LHFR).

Le 1er septembre 2014, X.________ a subi une intervention chirurgicale exécutée par le personnel de l'établissement et dans le cadre de son exploitation. Le docteur U.________, spécialiste en chirurgie orthopédique, était notamment présent.

A la suite de cette intervention, le 15 septembre 2015, le patient a introduit auprès de l'établissement une demande de dommages-intérêts et d'indemnité au total de 2 millions de francs. Selon l'art. 41 LHFR, cette prétention est soumise à la loi cantonale du 16 septembre 1986 sur la responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents (LR frib.), révisée dès le 1er juillet 2015. La décision ressortit à l'organe supérieur de l'établissement, c'est-à-dire à son conseil d'administration (art. 20 al. 1 let. d LR frib.; art. 9 al. 1 let. a LHFR). L'art. 20 al. 2 et 3 et l'art. 20a LR frib. établissent quelques règles de procédure; pour le surplus, celle-ci et le recours sont régis par le code de procédure et de juridiction administrative du canton de Fribourg (PA frib.; art. 18 et 21 LR frib.). Le recours s'exerce auprès du Tribunal cantonal (art. 114 al. 1 let. b PA frib.).

2. Le 3 mars 2017, le patient a réclamé la récusation de Philippe Menoud, président du conseil d'administration, et de Claudia Käch, directrice générale de l'établissement, dont il critiquait le comportement dans l'instruction de l'affaire. Le conseil d'administration a rejeté cette requête le 24 mai suivant.

Le patient a déféré cette décision au Tribunal cantonal. La Ire Cour administrative de ce tribunal a statué le 20 février 2018. Elle a accueilli le recours et ordonné la récusation de Menoud et de Claudia Käch pour l'ensemble de la procédure consécutive à la demande de dommages-intérêts et d'indemnité.

3. Agissant par la voie du recours en matière civile, Hôpital fribourgeois HFR requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal et de rejeter la demande de récusation. Le Tribunal fédéral est aussi requis d'annuler les 20 et 20a LR frib., ou de constater l'inconstitutionnalité de ces dispositions. L'acte de recours est signé par le vice-président du conseil d'administration et par un autre membre de ce conseil.

Le patient intimé n'a pas été invité à procéder.

4. La contestation n'a plus d'objet en tant qu'elle porte sur la récusation de Claudia Käch car celle-ci, depuis la fin de février 2018, n'exerce plus de fonctions au service de l'établissement recourant.

5. L'arrêt du Tribunal cantonal est une décision incidente relative à une demande de récusation; il peut être attaqué indépendamment de la décision finale en vertu de l'art. 92 al. 1 LTF.

Aussi lorsque la responsabilité des collectivités et établissements publics consécutive à la pratique d'activités médicales est régie par le droit public, cette matière est connexe au droit civil et les décisions y relatives sont sujettes au recours en matière civile selon l'art. 72 al. 2 let. b LTF (ATF 133 III 462 consid. 2.1 p. 465 i.f.; 139 III 252 consid. 1.5 p. 254).

Conformément à l'art. 51 al. 1 let. c LTF, la valeur litigieuse est en l'espèce déterminée par les conclusions en paiement dont le conseil d'administration demeure saisi; cette valeur excède le minimum de 30'000 fr. exigé par l'art. 74 al. 1 let. b LTF.

6. Aux termes de l'art. 76 al. 1 let. a et b LTF relatif à la qualité pour recourir, quiconque prétend exercer le recours en matière civile doit avoir pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou avoir été privé de la possibilité de le faire (let. a), être particulièrement touché par la décision intervenue et, enfin, avoir un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de cette décision (let. b). L'art. 76 al. 2 LTF règle la qualité d'autorités fédérales pour recourir contre des décisions susceptibles de violer le droit fédéral dans leur domaine d'attributions.

Le libellé de l'art. 76 al. 1 LTF est semblable à celui de l'art. 89 al. 1 LTF concernant le recours en matière de droit public; c'est pourquoi la jurisprudence relative à cette disposition-ci doit lui être transposée (ATF 140 III 644 consid. 3.2 p. 648). Ces deux dispositions légales régissent en principe la qualité pour recourir des particuliers. Dans certaines circonstances, elles confèrent cependant aussi cette qualité à une collectivité publique, en particulier lorsque la décision attaquée atteint cette collectivité comme elle atteindrait, de manière identique ou analogue, un particulier. Cette hypothèse est notamment réalisée lorsque par une décision fondée sur le droit public, la collectivité est contrainte de réparer un dommage consécutif à l'activité de ses agents (arrêt 2C_111/2011 du 7 juillet 2011, consid. 1.3, SJ 2012 I 97). Les critères concernant le recours d'une collectivité publique s'appliquent semblablement à celui d'un établissement de droit public (arrêts 2C_75/2016 du 10 avril 2017, consid. 2.3.3; 2C_6/2016 du 18 juillet 2016, consid. 1.5).

Hôpital fribourgeois HFR aura ainsi qualité pour attaquer, le cas échéant, un prononcé de dernière instance cantonale qui lui imposera de verser une indemnité ou des dommages-intérêts au patient intimé. Au regard de l'art. 76 al. 1 let. b LTF, il convient de reconnaître à cet établissement, aussi, la qualité pour attaquer une décision incidente qui lui est imposée dans la procédure susceptible d'aboutir à un pareil prononcé, relative à la récusation d'un membre de l'autorité administrative de première instance. Cette autorité n'est autre que son propre conseil d'administration; néanmoins, cela ne diminue pas son intérêt à en faire rétablir, s'il y a lieu, la composition ordinaire.

La collectivité, l'établissement ou l'organe étatique qui a qualité pour recourir est autorisé à soulever, à l'appui de ses conclusions, tous les moyens de fait et droit recevables selon les art. 95 et ss LTF. Le recours peut notamment être exercé pour violation des droits constitutionnels des particuliers (ATF 134 IV 36 consid. 1.4.3 et 1.4.4 p. 40; 134 II 124 consid. 3.3 et 3.4 p. 132), alors même qu'en principe, ces droits constitutionnels n'appartiennent pas à l'Etat mais sont au contraire dirigés contre lui (ATF 109 Ia 173 consid. 1 p. 174; 99 Ia 110 consid. 1).

7. Au regard de l'art. 101 LTF, le recours est manifestement tardif en tant que son auteur requiert l'annulation des art. 20 et 20a LR frib. En effet, ces dispositions légales ont été promulguées avant le 1er juillet 2015 pour entrer en vigueur à cette date. L'établissement recourant critique d'ailleurs inutilement le système procédural qu'elles instituent, caractérisé en ce que la collectivité ou l'établissement tenu pour responsable se prononce lui-même, par une décision administrative susceptible de recours au Tribunal cantonal, sur sa propre obligation de réparer un dommage. Contrairement à l'argumentation longuement développée à ce sujet, l'établissement n'est aucunement empêché de respecter envers lui-même, dans la procédure qu'il dirige, dans ses éventuelles décisions incidentes et dans sa décision finale, l'art. 29 al. 1 Cst. relatif à la garantie d'une cause traitée équitablement. Lorsqu'une décision de l'établissement est attaquée devant le Tribunal cantonal, celui-ci statue sur recours conformément à l'art. 75 al. 2 LTF. En particulier, cette disposition-ci est respectée dans la présente contestation relative à la récusation de Menoud.

8. Invoquant l'art. 9 Cst., l'établissement recourant dénonce une application prétendument arbitraire de l'art. 21 al. 1 let. f PA frib., lequel concerne la récusation en procédure administrative.

Une décision est arbitraire, donc contraire à cette disposition constitutionnelle, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; il faut encore que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. Il ne suffit d'ailleurs pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable ou apparaisse même préférable (ATF 142 II 369 consid. 4.3 p. 380; 140 III 157 consid. 2.1 p. 168; 139 III 334 consid. 3.2.5 p. 339).

A teneur de l'art. 21 al. 1 PA frib., la personne appelée à instruire une affaire, à prendre une décision ou à collaborer à la prise d'une décision doit se récuser, d'office ou sur requête, dans les cas énumérés aux let. a à e de cette disposition. Selon l'art. 21 al. 1 let. f PA frib., cette personne doit aussi se récuser « si d'autres motifs sérieux sont de nature à faire douter de son impartialité ».

D'après l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal interprète cette dernière règle conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la garantie constitutionnelle d'une cause traitée équitablement, déjà mentionnée. A l'instar d'un tribunal, une autorité administrative, ses membres ou ses auxiliaires sont récusables lorsque des circonstances constatées objectivement éveillent la suspicion de partialité. Toutefois, dans le cas de l'autorité administrative, une demande de récusation ne se justifie pas en conséquence d'interventions ou de prises de positions qui s'inscrivent dans l'exercice normal des fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion assumées par cette autorité, lorsque celle-ci ou la personne qui la représente a agi ou s'est exprimée avec la réserve nécessaire (ATF 125 I 119 consid. 3f p. 124, relatif à l'art. 4 aCst.; voir aussi ATF 140 I 326 consid. 5.2 p. 329).

Il est loisible au législateur cantonal d'adopter des dispositions plus sévères concernant la récusation d'autorités administratives; les autorités cantonales peuvent aussi interpréter de manière plus sévère des dispositions légales similaires à l'art. 10 al. 1 let. d PA, tel l'art. 21 al. 1 let. f PA frib. (ATF 125 I 119, ibid.).

9. L'arrêt attaqué repose en substance sur les constatations de fait ci- après:

L'établissement a souscrit une police d'assurance-responsabilité civile pour la couverture des risques résultant de ses activités, comme l'art. 42 LHFR le lui impose. Le 1er juin 2015, le médecin-conseil de l'assureur a pris position sur le cas de X.________. Dans un rapport transmis à l'établissement le 6 août suivant par le docteur U.________, lequel avait pris part à l'intervention chirurgicale, les médecins opérateurs ont répondu à des questions soulevées par le patient; ils se sont déterminés sur la prise de position du médecin-conseil de l'assureur et ils se sont exprimés au sujet de la cause des lésions subies par le patient lors de l'intervention. Le docteur U.________ a remis son rapport au patient alors que l'établissement ne voulait pas lui en donner connaissance.

Le docteur U.________ a plus tard informé le patient qu'une délégation du conseil d'administration l'avait interrogé au cours du mois de décembre 2016, à huis clos et sans établir de procès-verbal. A ses dires, le médecin a alors confirmé un geste opératoire fautif, propre à engager la responsabilité de l'établissement.

Le 18 janvier 2017, l'établissement a formellement interdit au docteur U.________ d'entrer en contact avec le patient, son mandataire ou d'autres personnes chargées de le conseiller. Il était fait référence à une prise de position de l'assureur, lequel refusait de prendre en charge le cas de responsabilité et relevait que ce médecin, en violation des conditions générales d'assurance, avait fait au patient des déclarations propres à affaiblir la position de l'établissement. Selon l'arrêt attaqué, il « semble » qu'une relation plus étroite qu'un simple rapport de médecin à patient se fût établie entre X.________ et le docteur U.________.

Le lendemain, selon la procédure prévue par l'art. 20a al. 2 LR frib., l'établissement a porté à la connaissance du patient son intention de rejeter sa demande de dommages-intérêts et d'indemnité.

Le 9 février 2017, en raison d'un comportement menaçant qui était imputé au patient, l'établissement a mis fin au suivi thérapeutique consécutif à l'intervention chirurgicale.

Le 27 février 2017, l'établissement a refusé de transmettre divers documents réclamés par le patient et il a contesté avoir procédé à une audition du docteur U.________.

Dans leur ensemble, ces mesures ont été adoptées et communiquées par Menoud et Claudia Käch.

10. Au stade de l'appréciation juridique, le Tribunal cantonal retient que l'interdiction de communiquer signifiée le 18 janvier 2017 au docteur U.________ éveille la suspicion de partialité. Pour Menoud et Claudia Käch, il importait de réduire ce médecin au silence afin que l'établissement pût parvenir, à l'issue de la procédure administrative, au rejet des prétentions en dommages-intérêts et indemnité élevées par le patient. Devant le tribunal, l'établissement a fait valoir qu'il a signifié cette interdiction à titre d'employeur du médecin; selon les juges, cela contribue à mettre en évidence une attitude partiale des personnes impliquées.

De plus, le Tribunal cantonal expose que selon l'art. 7 al. 5 du règlement du conseil d'administration fixant l'organisation et le fonctionnement de la direction (ROFD), adopté le 11 décembre 2012, les plaintes de patients et les cas de responsabilité civile sont gérés par le secrétaire général de l'établissement. Le tribunal retient que cette règle a pour but de favoriser un examen impartial des prétentions élevées par des patients. Il l'interprète en ce sens que jusqu'à la présentation d'un projet de décision à l'intention du conseil d'administration, le secrétaire général est exclusivement compétent pour diriger la procédure consécutive à une demande de dommages-intérêts et d'indemnité, y compris pour « [gérer] les relations avec le médecin ». Menoud et Claudia Käch se sont immiscés dans la procédure en violation flagrante de cette délégation de compétence, ce qui éveille aussi la suspicion de partialité.

11. Au cours d'une procédure consécutive à une demande de dommages-intérêts et d'indemnité, le choix des documents et informations à transmettre au patient requérant, pour lui permettre l'exercice de son droit d'être entendu, ressortit évidemment à l'organe compétent pour instruire la cause. Ce choix n'appartient certainement pas aux médecins ni à d'autres cadres ou collaborateurs personnellement impliqués dans le cas. S'il advient qu'un médecin, tel le docteur U.________, s'autorise à transmettre des documents et des informations contre la volonté de l'organe instructeur, ou à faire des déclarations et à exprimer des commentaires en dehors du cadre de la procédure, cet organe peut légitimement intervenir ou, si sa compétence n'est pas suffisamment étendue, provoquer une intervention dans le but de faire respecter sa prérogative. En tant que le médecin est tenu à un devoir de fidélité à raison de ses rapports de collaboration au service de l'établissement, l'intervention peut consister dans un rappel à l'ordre ou, si nécessaire, dans une mesure plus rigoureuse telle qu'une interdiction de communiquer avec le patient.

L'organe instructeur doit équitablement prendre en considération tous les intérêts en présence, soit non seulement ceux du patient requérant mais également ceux de l'établissement, en tant que celui-ci jouit lui aussi de la garantie conférée par l'art. 29 al. 1 Cst. L'organe instructeur doit notamment veiller à sauvegarder de manière appropriée les prétentions à élever par l'établissement contre son assureur de la responsabilité civile.

Tout cela semble avoir entièrement échappé au Tribunal cantonal car celui-ci n'y fait aucune allusion dans son arrêt. L'établissement soutient que l'interdiction de communiquer a été signifiée alors que le patient, mettant à profit un suivi thérapeutique régulièrement assuré par le docteur U.________, s'efforçait d'obtenir de ce médecin la reconnaissance d'une faute commise lors de l'intervention chirurgicale, et que dans ce but, il exerçait sur lui une pression toujours plus forte. Ces allégations ne sont pas non plus mentionnées et elles sont moins encore discutées dans l'arrêt. Le tribunal se borne à affirmer, sans analyse plus approfondie, que Menoud et Claudia Käch ont agi dans une intention partiale.

Il demeure que selon l'art. 7 al. 5 ROFD, la gestion d'un cas de responsabilité civile ressortit au secrétaire général de l'établissement. Le Tribunal cantonal interprète cette règle en ce sens que le secrétaire général doit instruire la cause seul, sans intervention ni influence des autres organes de l'établissement auxquels il est hiérarchiquement subordonné, tels le conseil d'administration et son président, ou la directrice générale. Cette interprétation très rigoureuse d'un règlement interne de l'établissement est sujette à caution mais elle ne peut pas, pour autant, être jugée arbitraire. Elle n'est d'ailleurs pas catégoriquement contestée par l'établissement recourant. On a par ailleurs vu que selon la jurisprudence déterminante pour l'application de l'art. 29 al. 1 Cst., cette disposition constitutionnelle ne soumet l'impartialité d'autorités administratives qu'à des exigences minimales, et qu'il est loisible aux autorités cantonales d'appliquer un standard plus sévère (ATF 125 I 119 déjà mentionné). Dans ce contexte, la solution retenue par le Tribunal cantonal ne convainc guère mais elle échappe au grief d'arbitraire, ce qui conduit au rejet du recours en matière civile.

12. Compte tenu que l'établissement recourant succombe et que le présent arrêt s'inscrit dans une contestation où son intérêt patrimonial est en cause, le Tribunal fédéral doit prélever un émolument judiciaire. Le patient intimé n'a pas été invité à procéder et il ne lui est donc pas alloué de dépens.

1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

2. L'établissement recourant acquittera un émolument judiciaire de 3'000 francs.

3. Il n'est pas alloué de dépens.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg.

Lausanne, le 24 août 2018

Au nom de la Ire Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

La présidente : Kiss

Le greffier : Thélin