Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

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Besetzung

Bundesrichter Herrmann, Präsident,

Bundesrichter von Werdt, Schöbi,

Gerichtsschreiberin Gutzwiller.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Meier,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Fritz Frey,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Dienstbarkeit (Vollstreckung),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 10. September 2021 (RV200006-O/U).

A.a. A.________ (Beschwerdeführerin) ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. xxx an der C.________strasse in der Gemeinde U.________. Zulasten ihres Grundstücks und zugunsten des Grundstücks Nr. yyy ist im Grundregister ein Fuss- und Fahrwegrecht eingetragen, wonach der Eigentümer von Nr. xxx gegenüber dem Eigentümer von Nr. yyy das Fuss- und Fahrwegrecht (auch für künftige Bauten) über die im Plan blau eingezeichnete Fläche duldet. Das berechtigte Grundstück Nr. yyy ist in Stockwerkeigentum aufgeteilt. Eine Stockwerkeinheit, in der eine Arztpraxis betrieben wird, steht im Eigentum von B.________ (Beschwerdegegnerin).

A.b.a. In den Jahren 2011 und 2012 überbaute die Beschwerdeführerin ihr Grundstück Nr. xxx neu mit zwei Mehrfamilienhäusern an der C.________strasse und einem Einfamilienhaus im hinteren Teil des Grundstücks. Unter den Mehrfamilienhäusern befindet sich eine Garage. Die Einfahrt in diese Tiefgarage erfolgt über die mit dem Wegrecht belastete Grundstücksfläche, die zu diesem Zweck umgestaltet wurde. Während das Wegrecht ab der C.________strasse bisher auf einer horizontalen Ebene ausgeübt wurde, führt der Weg im Bereich der Einfahrt in die Tiefgarage neu über eine Art "Halbtrichter", d.h. durch eine Senke (Längsachse), die halbschräg zum Garagentor hin abfällt (Querachse).

A.b.b. Am 10. Dezember 2012 klagte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin sei gerichtlich zu verpflichten, die auf der mit dem Fuss- und Fahrwegrecht belasteten Teilfläche des Grundstücks Nr. xxx ausgeführte Senke im Bereich der Westfassade Haus A rückgängig zu machen und auf ein horizontal zwischen der C.________strasse und dem Grundstück Nr. yyy verlaufendes Niveau zu versetzen. Während das Bezirksgericht V.________ die Klage abwies (Urteil vom 23. Juli 2015), hiess das Obergericht des Kantons Zürich sie auf Berufung der Beschwerdegegnerin hin gut (Urteil vom 4. Juli 2016). Dieses verpflichtete die Beschwerdeführerin unter Androhung der Bestrafung mit Busse gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfall, "die auf der mit dem Fuss- und Fahrwegrecht SP Nr. zzz belasteten Teilfläche ihres Grundstücks Kat.-Nr. xxx ausgeführte Senke im Bereich der Westfassade rückgängig zu machen und auf ein horizontal zwischen [sic] C.________strasse und dem Grundstück der [Beschwerdegegnerin] Kat.-Nr. yyy verlaufendes Niveau zu versetzen." Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 5A_640/2016 vom 28. Juni 2017 ab, soweit es darauf eintrat.

A.c. Mit Eingabe vom 29. April 2019 ersuchte die Beschwerdegegnerin das Bezirksgericht um Vollstreckung der Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Obergerichts vom 4. Juli 2016. Am 17. Februar 2020 erliess das Bezirksgericht in der Hauptsache folgendes Urteil:

"Kommt die [Beschwerdeführerin] der ihr im Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Juli 2016 (Verfahrens-Nr. LB150049-O) auferlegten Pflicht, die auf der mit dem Fuss- und Fahrwegrecht SP Nr. zzz belasteten Teilfläche ihres Grundstücks Kat.-Nr. xxx, Gemeinde U.________, ausgeführte Senke im Bereich der Westfassade rückgängig zu machen und auf ein horizontal zwischen [sic] C.________strasse und dem Grundstück der [Beschwerdegegnerin] Kat.-Nr. yyy verlaufendes Niveau zu versetzen, bis zum 30. September 2020 nicht nach, droht ihr eine Ordnungsbusse von Fr. 100.-- für jeden Tag der Nichterfüllung. Diese Tagesbusse ist nicht geschuldet ab Eingabe eines Baugesuches bis zum rechtskräftigen Entscheid über das Gesuch. Ab dem Tag nach dem rechtskräftigem [sic] Abschluss des Baubewilligungsverfahrens ist die Tagesbusse bis zur Umsetzung der obigen Pflicht wieder geschuldet."

Am 2. März 2020 erhob die Beschwerdeführerin dagegen Beschwerde beim Obergericht. Dieses wies zunächst das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab (Verfügung vom 8. Juni 2020). Auf gemeinsamen Antrag der Parteien blieb das Verfahren vom 22. März 2021 bis 20. Juli 2021 sistiert. Mit Entscheid vom 10. September 2021 wies das Obergericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.

C.a. Mit als Beschwerde bezeichneter Eingabe vom 18. Oktober 2021 gelangt die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht. Sie beantragt, das Vollstreckungsbegehren vom 29. April 2019 sei abzuweisen, eventualiter sei der Entscheid des Bezirksgerichts dahingehend abzuändern, als die Formulierung im ersten Satz "bis zum 30. September 2020" durch die Formulierung "bis zum 31. März 2022" und die Formulierung im zweiten Satz "Ab dem Tag nach dem rechtskräftigen Abschluss des Baubewilligungsverfahrens" durch die Formulierung "ab dem 1. Tag des 7. Monats nach dem rechtskräftigen Abschluss des Baubewilligungsverfahrens" ersetzt werde.

C.b. Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.

Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) eines oberen kantonalen Gerichts, das als Rechtsmittelinstanz einen Entscheid über die Vollstreckung eines rechtskräftigen Zivilurteils (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG) bestätigt hat. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen ist das zutreffende Rechtsmittel. Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 76 Abs. 1 BGG); sie hat diese fristgerecht eingereicht (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 BGG). Unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.1. Zunächst macht die Beschwerdeführerin geltend, sie sei nicht passivlegitimiert. Im Oktober 2020, also während des oberinstanzlichen Beschwerdeverfahrens, habe sie ihre Liegenschaft im Rahmen einer Erbschaftsregelung an ihre Söhne übertragen. Damit sei sie nicht mehr Eigentümerin des dienstbarkeitsbelasteten Grundstücks. Das Obergericht verletze Bundesrecht, indem es die Passivlegitimation ungeachtet der zwischenzeitlich erfolgten Eigentumsübertragung ohne weitere Begründung und zu Unrecht bejahe.

2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kann einzig vorgebracht werden, sie seien offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich (BGE 140 III 264 E. 2.3 mit Hinweis), oder sie würden auf einer anderen Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG (z.B. Art. 29 Abs. 2 BV oder Art. 8 ZGB) beruhen (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Beweiswürdigung ist nicht schon dann willkürlich, wenn sie nicht mit der Darstellung der beschwerdeführenden Partei übereinstimmt, sondern bloss, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (BGE 140 III 264 E. 2.3; 135 II 356 E. 4.2.1; Urteil 5A_556/2020 vom 25. September 2020 E. 2.2; je mit Hinweisen). Entsprechende Rügen sind überdies bloss zulässig, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Schliesslich dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).

2.3. Das Obergericht führt in E. 1.1 seines Entscheids aus, die Beschwerdeführerin sei Alleineigentümerin des Grundstücks Nr. xxx; eine irgendwie geartete Eigentumsübertragung an Dritte erwähnt es nicht. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie habe dem Obergericht den Eigentümerwechsel mitgeteilt, und erhebt diesbezüglich keine Sachverhaltsrüge. Damit ist die Tatsache des Eigentümerwechsels neu und für das Bundesgericht unbeachtlich. Dasselbe gilt für die dem Bundesgericht eingereichte Beilage 3 (Eigentümerauskunft des Grundbuchamtskreises U.________ vom 11. Oktober 2021). Auf die darauf abstellenden Ausführungen der Beschwerdeführerin ist nicht einzutreten.

Anders als im kantonalen Verfahren behauptet die Beschwerdeführerin nicht mehr, dass die Vollstreckung des Urteils vom 4. Juli 2016 unmöglich sei. Sie wendet sich einzig gegen die Androhung einer Ordnungsbusse.

3.1. Die Vollstreckung von Entscheiden, die nicht eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung zum Gegenstand haben, richtet sich nach den Art. 335-346 ZPO (siehe Art. 335 Abs. 1 und 2 ZPO). Lautet der Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden, so kann das Vollstreckungsgericht gemäss Art. 343 Abs. 1 ZPO anordnen: a. eine Strafdrohung nach Art. 292 StGB; b. eine Ordnungsbusse bis zu Fr. 5'000.--; c. eine Ordnungsbusse bis zu Fr. 1'000.-- für jeden Tag der Nichterfüllung; d. eine Zwangsmassnahme wie Wegnahme einer beweglichen Sache oder Räumung eines Grundstückes; oder e. eine Ersatzvornahme. Hat bereits das urteilende Gericht konkrete Vollstreckungsmassnahmen angeordnet (Art. 236 Abs. 3 ZPO), so kann der Entscheid direkt vollstreckt werden (Art. 337 Abs. 1 ZPO). Kann nicht direkt vollstreckt werden, so ist beim Vollstreckungsgericht ein Vollstreckungsgesuch einzureichen (Art. 338 Abs. 1 ZPO). Aus der Natur der Sache folgt, dass die sogenannten indirekten Zwangsmassnahmen gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. a-c ZPO (Strafe wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen sowie Ordnungsbusse) der verpflichteten Partei in einem ersten Schritt anzudrohen und - im Fall der Nichterfüllung - in einem zweiten Schritt aufzuerlegen sind (zum Ganzen: BGE 142 III 587 E. 3 mit Hinweisen). Die Androhung der Ordnungsbusse soll den Leistungsschuldner dazu motivieren, der Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden nachzukommen. Die Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b und c ZPO dient demgegenüber (auch) der rückblickenden Ahndung der einmal erfolgten Zuwiderhandlung. Aufgrund der Funktion der Ordnungsbusse als Vollstreckungsmassnahme ist es ausgeschlossen, diese ohne jedes Verschulden auszusprechen, so namentlich, wenn es der unterlegenen Partei gar nicht möglich war, den Entscheid zu beachten (BGE 142 III 587 E. 6.1 mit Hinweisen). Ebenso hat die schliesslich ausgesprochene Ordnungsbusse das objektive Ausmass der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen; die Sanktion muss auch in ihrer Höhe durch das Ziel, dem zu vollstreckenden Urteil Nachachtung zu verschaffen, gerechtfertigt sein. In diesem Sinn entschied das Bundesgericht, es gehe bereits unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht an, jede noch so geringfügige Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Verhaltensanweisung schematisch mit dem Höchstbetrag der angedrohten Ordnungsbusse zu ahnden, so namentlich, wenn die unterlegene Partei dem Verbot weitgehend nachgelebt und bloss in einem eher untergeordneten Punkt fahrlässig zuwidergehandelt hat (BGE 142 III 587 E. 6.2 mit Hinweisen).

3.2. Im angefochtenen Entscheid wird die Ordnungsbusse bloss - aber immerhin - angedroht. Selbst wenn in der Androhungsphase das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten ist, kommt diesem aber eine andere Rolle zu als in der Phase der Feststellung der Widerhandlung und der Ausfällung der Ordnungsbusse. In der Androhungsphase geht es lediglich um die Frage, ob das Verhalten der zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichteten Partei zur Androhung einer Ordnungsbusse Anlass gibt.

3.2.1. Das Bezirksgericht erwog, um die Beschwerdeführerin dazu zu bewegen, die notwendigen Massnahmen zum Rückbau der Senke schnellstmöglich in Angriff zu nehmen, scheine die Androhung einer Ordnungsbusse in der Variante der Tagesbusse im Sinn von Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO am geeignetsten zu sein. Das Bundesgericht habe mit Urteil vom 28. Juni 2017 die Beschwerde der Beschwerdeführerin abgewiesen und der Vollstreckungstitel sei damit seit mehr als zwei Jahren rechtskräftig. Die Beschwerdeführerin habe zwar erste Bemühungen gezeigt, dem Entscheid des Obergerichts nachzukommen. Dass sie aber auch nach dem negativen Vorentscheid der Gemeinde U.________ vom 27. November 2018 weitere Bemühungen unternommen hätte, ergebe sich aus den Akten nicht.

3.2.2. Das Obergericht erwog sodann, einer zusätzlichen Übergangszeit für die Rückbauplanung nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Verfahrens, wie dies die Beschwerdeführerin im oberinstanzlichen Verfahren beantragt habe, bedürfe es nicht. Das Gesetz sehe nicht vor, dass vor der Anordnung einer Vollstreckungsmassnahme eine Fristansetzung zur Erfüllung erfolgen müsse. Im Einzelfall könne es der Verhältnismässigkeitsgrundsatz aber gebieten, dem Vollstreckungsbeklagten noch eine kurze Frist zum freiwilligen Vollzug einzuräumen. Der Beschwerdeführerin hätten 39 Monate (28. Juni 2017 bis 30. September 2020) zur Verfügung gestanden, um ein bewilligungsfähiges Bauprojekt zu planen und umzusetzen. Ein weitergehender Vollstreckungsaufschub als der bereits vorinstanzlich eingeräumte erscheine daher nicht angebracht.

3.2.3.1. In diesem Zusammenhang behauptet die Beschwerdeführerin, sie habe nach dem baurechtlichen Vorentscheid vom 27. November 2018 ein weiteres Bauprojekt geplant, wofür die Baubewilligung erteilt worden sei. Die Bewilligung sei nur deshalb nicht rechtskräftig geworden, weil die Beschwerdegegnerin und deren Ehegatte auch hiergegen ein Rechtsmittel ergriffen hätten; der Rechtsstreit sei derzeit vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hängig. Sie belegt diese Ausführungen mit Urkunden (Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich vom 7. Oktober 2021; Beschluss des Gemeinderates U.________ vom 12. Januar 2021; Gesamtverfügung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 10. November 2020), die sie ihrer Beschwerde als Beilage 7 und 8 angefügt hat. Auch in diesem Kontext behauptet die Beschwerdeführerin nicht, diese Tatsachen und Beweismittel bereits im kantonalen Verfahren vorgetragen zu haben, und sie wirft dem Obergericht nicht vor, diese zu Unrecht unbeachtet gelassen zu haben. Bei der Beschwerde vom 7. Oktober 2021 handelt es sich sodann um ein echtes Novum (vgl. BGE 139 III 120 E. 3.1.2 mit Hinweis). Damit sind diese Tatsachen und Beweismittel neu und für das Bundesgericht unbeachtlich (Art. 99 Abs. 1 BGG). Ohne diese Noven bleibt es bei der vom Bezirksgericht angestellten und vor Obergericht nicht bestrittenen Erkenntnis, wonach sich nicht aus den Akten ergebe, dass die Beschwerdeführerin nach dem negativen Vorentscheid der Gemeinde U.________ vom 27. November 2018 weitere Bemühungen unternommen hätte. Soweit die Beschwerdeführerin ihre Argumentation auf dem von ihr behaupteten, für das Bundesgericht aber unerheblichen Sachverhalt aufbaut, zielt sie an der Sache vorbei; darauf ist nicht einzutreten.

3.2.3.2. Sodann beanstandet die Beschwerdeführerin die Schlussfolgerung, wonach ihr 39 Monate zur Verfügung gestanden hätten, um ein baubewilligungsfähiges Bauprojekt umzusetzen, als offensichtlich unhaltbar und willkürlich. Sie erachtet es als unzulässig, ihr die Dauer der Baubewilligungsverfahren anzulasten. Abgesehen davon, dass nach dem vorstehend Ausgeführten im vorinstanzlichen Verfahren lediglich ein Baubewilligungsverfahren, das am 27. November 2018 abgeschlossen wurde, aktenkundig ist, vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Einwendungen keine Willkür in der Sachverhaltsfeststellung darzutun, denn die Feststellung, ihr hätten bis zum 30. September 2020 insgesamt 39 Monate zur Verfügung gestanden, um ein bewilligungsfähiges Bauprojekt zu planen und umzusetzen, bleibt davon unberührt.

3.2.4. Nach dem Ausgeführten lag es im Machtbereich der Beschwerdeführerin, bereits das ursprüngliche Bauprojekt so zu gestalten, dass die Ausübung des Wegrechts nicht beeinträchtigt würde. Ebenso lag es in ihrem Machtbereich, nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 28. Juni 2017 ein bewilligungsfähiges Baugesuch zu stellen, das die Vorgaben des Rückbauentscheids einhält. Wenn sie diesbezüglich ungenügende oder ungeeignete Bauvorhaben plant, hat sie sich die daraus entstehenden Zeitverzögerungen tatsächlich selbst zuzuschreiben. Wie das Obergericht ausserdem - unwidersprochen - erwog, haben sich die beiden Varianten, welche die Beschwerdeführerin der Baubewilligungsbehörde zum Vorbescheid unterbreitet hatte, nur auf die mit dem Wegrecht belastete Teilfläche ihres Grundstücks bezogen. Weitergehende bauliche Veränderungen an ihrem Grundstück waren in diesen beiden Varianten nicht vorgesehen. Die Beschwerdeführerin hat es mit anderen Worten bisher unterlassen, Varianten zu prüfen, die den angeordneten Rückbau unter Einbezug von weiteren baulichen Massnahmen an ihrem Grundstück zur Folge hätten. Auch dies lag in ihrem Machtbereich. Insgesamt ist die Androhung einer Ordnungsbusse nicht zu beanstanden, denn das Verhalten der Beschwerdeführerin hat rechtsgenüglich Anlass dazu gegeben.

3.2.5. Damit erweist sich auch der an die Beschwerdegegnerin gerichtete Vorwurf des Rechtsmissbrauchs als unbegründet. Ohnehin beruht dieser auf Tatsachen, die sich nicht aus dem angefochtenen Entscheid ergeben und damit für das Bundesgericht mangels Sachverhaltsrüge unbeachtlich sind (E. 2.2). Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, die Androhung der Ordnungsbusse nach bereits erfolgter Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB (Sachverhalt lit. A.b.b und A.c) sei unzulässig, sodass auf diese Thematik nicht eingegangen zu werden braucht (vgl. BGE 142 III 402 E. 2.6

3.3. Umstritten sind schliesslich die Modalitäten der angedrohten Ordnungsbusse. Es genügt der Beschwerdeführerin nicht, die Dauer eines Baubewilligungsverfahrens von der Bussenpflicht auszunehmen. Sie macht geltend, selbst nach Vorliegen eines rechtskräftigen Baubewilligungsentscheids sei es ihr nicht erlaubt, gleichentags mit den Bautätigkeiten zu beginnen, sondern es müsse eine Baufreigabe vorliegen, was faktisch immer mit einer gewissen Zeitspanne einhergehe, und die Bautätigkeiten lägen nicht in ihrem Machtbereich.

Damit bringt die Beschwerdeführerin Argumente vor, welche das subjektive Verschulden an einer allfälligen Zuwiderhandlung beschlagen. Wie bereits ausgeführt, wird das Verschulden im Fall der Ausfällung einer Ordnungsbusse zu berücksichtigen sein (E. 3.1). Im vorliegenden Verfahren geht es, wie bereits ausgeführt, nur um die Androhung der Ordnungsbusse. Mithin steht noch gar nicht fest, wie sich die Sache abspielen wird. Die kantonalen Instanzen sind der Beschwerdeführerin mit der Einräumung einer letzten Frist bis zum 30. September 2020 und der Ausnahme der Dauer eines Baubewilligungsverfahrens von der Bussenpflicht weitgehend entgegengekommen. Eine Pflicht der Behörde, bereits in der Androhungsphase sämtliche Umstände zu berücksichtigen, welche im Widerhandlungsfall gegen ein Verschulden der widerhandelnden Person sprechen könnten, besteht nicht. Ausserdem vermag die Beschwerdeführerin, wie das Obergericht zutreffend erwog, in erheblicher Weise auf den zeitlichen Verlauf der weiteren Bauetappen einzuwirken. Daher brauchen die mit den Einwendungen der Beschwerdeführerin implizit aufgeworfenen Rechtsfragen im vorliegenden Verfahren nicht beantwortet zu werden; eine weitergehende Auseinandersetzung damit erübrigt sich.

Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Beschwerdeführerin unterliegt und wird kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist hingegen nicht geschuldet, zumal der Beschwerdegegnerin im bundesgerichtlichen Verfahren kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden ist (Art. 68 Abs. 1 BGG).

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, mitgeteilt.

Lausanne, 26. April 2022

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Herrmann

Die Gerichtsschreiberin: Gutzwiller