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Zitiert durch:
BGE 124 III 266 - Neue Schauspiel AG


Zitiert selbst:
BGE 121 III 219 - Bezugsrechte und Generalversammlung
BGE 99 II 39 - Gasthaus Gemsli


Regeste
Sachverhalt
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Nach Art. 645 Abs. 1 OR, welcher in der jüngsten Aktienrechts ...
Erwägung 2
2.- Die Beantwortung der Frage hängt von der rechtlichen Konstruk ...
Erwägung 3
3.- Dieses Ergebnis rechtfertigt sich teleologisch namentlich auc ...
Bearbeitung, zuletzt am 02.08.2022, durch: DFR-Server
 
4. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung
 
vom 2. Oktober 1996
 
i.S. Bank X. gegen Roland B. und Guido C.
 
(Berufung)
 
 
Regeste
 
Art. 645 OR; Haftung für vor der Eintragung der Aktiengesellschaft in deren Namen eingegangene Verpflichtungen bei formbedürftigen Verträgen.
 
Aus einem für die zukünftige Gesellschaft abgeschlossenen Bürgschaftsvertrag haften die für sie Handelnden nur, wenn die für sie persönlich vorgeschriebene Vertragsform erfüllt ist.
 
 
BGE 123 III 24 (25)Sachverhalt
 
Ernst A., Roland B. und Guido C. beabsichtigten im Jahre 1988, unter der Firma S. Holding AG eine Beteiligungsgesellschaft zu gründen, in welche die bestehenden Betriebsgesellschaften H. AG und D. AG hätten eingebracht werden sollen. Die Bank X. erklärte sich bereit, den beiden Betriebsgesellschaften Kredite zu gewähren unter der Bedingung, dass die in Gründung begriffene Beteiligungsgesellschaft dafür bürge.
Am 7. und 8. Dezember 1988 unterzeichneten Ernst A. und Guido C. für die künftige S. Holding AG zwei einfach schriftliche Solidarbürgschaftsverpflichtungen zu Gunsten der Bank X. über maximal Fr. 800'000.-- und Fr. 540'000.-- für Kreditforderungen gegenüber der H. AG und der D. AG. Die S. Holding AG wurde in der Folge nicht gegründet.
Im Jahre 1990 wurde über die H. AG und die D. AG der Konkurs eröffnet. Die Bank X. wandte sich darauf gegen Roland B. und Guido C., von welchen sie den aus der Kreditgewährung erlittenen Verlust ersetzt haben wollte. Diese bestritten eine Haftung.
Am 7. August 1992 erhob die Bank X. Klage gegen Roland B. und Guido C. mit dem Rechtsbegehren, die Beklagten solidarisch zur Zahlung von Fr. 704'558.15, DM 424'629.-- und ÖSch 1'391'423.-- nebst Zins zu verpflichten. Das Kantonsgericht des Kantons Zug wies die Klage mit Urteil vom 25. August 1994 ab.
Das Obergericht des Kantons Zug wies am 24. Oktober 1995 eine Berufung der Klägerin in Bestätigung des kantonsgerichtlichen Urteils ab. Es stützte seinen Entscheid auf die Hauptbegründung, eine im Namen der künftigen Gesellschaft abgegebene Bürgschaftsverpflichtung binde die Handelnden gemäss Art. 645 Abs. 1 OR bloss, wenn sie der für natürliche Personen erforderlichen Form genüge, was im beurteilten Fall mangels öffentlicher Beurkundung der Bürgschaftsverträge nicht zutreffe. Zusätzlich verneinte es eine Haftung von Roland B. mit der Begründung, dieser habe vom Abschluss der Bürgschaftsverträge keine Kenntnis gehabt und sei demgemäss nicht Handelnder im Sinne der genannten Bestimmung.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
 
Aus den Erwägungen:
 
Erwägung 1
 
1.- Nach Art. 645 Abs. 1 OR, welcher in der jüngsten Aktienrechtsreform keine Änderung erfahren hat, haften die Handelnden persönlich und solidarisch für Verbindlichkeiten, die sie im NamenBGE 123 III 24 (25) BGE 123 III 24 (26)der Gesellschaft vor deren Eintragung in das Handelsregister begründet haben. Untersteht die rechtsgeschäftliche Verpflichtung unterschiedlichen Formerfordernissen, je nachdem sie von natürlichen oder juristischen Personen eingegangen wird, wie dies bei der Bürgschaft der Fall ist (Art. 493 Abs. 1 und 2 OR), stellt sich die Frage, ob die Haftung der Handelnden nach Art. 645 Abs. 1 OR auch dann greift, wenn zwar die für juristische, nicht aber die für natürliche Personen vorgeschriebene Erklärungsform gewahrt ist.
 
Erwägung 2
 
b) Nach Art. 645 Abs. 1 OR haften die Handelnden persönlich und solidarisch, was begrifflich auf eine Garantenstellung hinweistBGE 123 III 24 (26) BGE 123 III 24 (27)(französischer Wortlaut: ..."entraînent la responsabilité"; italienischer Wortlaut:... "sono responsabili"...). Abs. 2 der Bestimmung dagegen spricht von der Übernahme von Verpflichtungen durch die zu gründende Gesellschaft (..."ont été assumées"...; ..."le assume"...), was nach dem Wortlaut einen Schuldnerwechsel von den Handelnden auf die Gesellschaft indiziert. Der Wortlaut der Norm lässt somit beide Varianten der hier interessierenden Bedeutungsalternative zu.
Die Beantwortung der Formfrage hängt in erster Linie von der Rechtsnatur der Haftung nach Art. 645 Abs. 1 OR ab. Dabei ist heute nicht mehr streitig, dass sie jedenfalls keinen unmittelbaren Anwendungsfall von Art. 39 OR darstellt, weil einerseits der Kontrahent nicht in Unkenntnis über den Vollmachtsmangel gehandelt haben muss und anderseits die Haftung der für die Gesellschaft Handelnden nicht bloss das negative Interesse (Art. 39 Abs. 1 OR) deckt, sondern auf Erfüllung der eingegangenen Verpflichtung gerichtet ist (BGE 49 II 187 E. 2; 63 II 295 E. 2b). Hinzu kommt, dass die Handelnden aus Verträgen, die sie im Namen der künftigen Gesellschaft abgeschlossen haben, vor deren Übernahme gemäss Art. 645 Abs. 2 OR nicht nur verpflichtet, sondern grundsätzlich - unter Vorbehalt des Rücktrittsrechts des Kontrahenten (FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 411 Rz. 35; SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 645 OR) - auch berechtigt werden. Sie haben daher einerseits für die Erfüllung des Vertrages einzustehen, gegebenenfalls durch Deckung des positiven Interesses bei Unmöglichkeit der Erfüllung, anderseits können sie aber auch ihrerseits die Erfüllung verlangen, mithin nicht bloss die eigene Erfüllung gestützt auf Einreden aus dem Synallgma (insbesondere nach Art. 82 OR) verweigern (SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 645 OR; FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 406 f., Rz. 16; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, S. 170 Rz. 9; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, S. 63 Rz. 99 bei Fn. 295; SCHENKER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N. 8 zu Art. 645 OR; VON STEIGER, Zürcher Kommentar, N. 21 zu Art. 783 OR; FORSTMOSER, Berner Kommentar, N. 36 und 46 zu Art. 838 OR; a.A. PASCAL TRÖSCH, Rechtsgeschäfte für die in Gründung befindliche AG, Diss. Basel 1992, S. 64; anders die herrschende Lehre zum deutschen Recht: BARZ, in: Grosskommentar AktG, Anm. 25 zu § 41; MünchKomm/ECKARDT, N. 47 zu § 41 AktG). Daher ist auch die in der Literatur vertretene Auffassung abzulehnen, Art. 645 Abs. 1 OR stelle lediglich eine lex specialis der vollmachtlosen Stellvertretung dar, welche sich in einer erweiterten Haftung manifestiere (vgl. VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 405; TRÖSCH, a.a.O., S. 68). Vollmachtlose Stellvertretung ist nur denkbar, wo (mindestens) nach dem erweckten Rechtsschein auch echte, direkteBGE 123 III 24 (28) BGE 123 III 24 (29)Stellvertretung gegeben sein könnte. Wo indessen nach dem Wissensstand beider Vertragsparteien der angeblich Vertretene gar nicht existiert und damit nicht rechtsfähig ist, verbietet sich - vorbehältlich der hier nicht interessierenden Ausnahme des nasciturus nach Art. 31 Abs. 2 ZGB - die Annahme einer Vollmacht ebenso wie deren Fiktion (vgl. VON GREYERZ, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, S. 82; ZÄCH, Berner Kommentar, N. 136 ff. zu Art. 32 OR). Vielmehr liegt die sachgerechte Lösung darin, dass bei unbedingtem rechtsgeschäftlichem Handeln im Namen der künftigen Aktiengesellschaft kraft gesetzlicher Fiktion (Art. 645 Abs. 1 OR) eine rechtsgeschäftliche Bindung der Handelnden zum Vertragspartner begründet wird, die Handelnden somit echte Parteien in dem durch sie begründeten Rechtsverhältnis werden (BÖCKLI, a.a.O., S. 63 Fn. 295; SCHENKER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N. 8 zu Art. 645 OR). Die Besonderheit der Rechtsbeziehung liegt dabei darin, dass die Parteien bereits bei Abschluss des Rechtsgeschäfts eine Übernahme der Rechte und Pflichten durch die künftige Aktiengesellschaft mit befreiender Wirkung für die Handelnden vorsehen und damit - soweit erforderlich - antizipiert in den Subjektswechsel einwilligen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die im Sinne von Art. 645 Abs. 1 OR Handelnden sich rechtsgeschäftlich gleichermassen verpflichten und berechtigen, wie es der Fall wäre, wenn sie in eigenem Namen gehandelt hätten. Sie verlieren indessen ohne weiteres ihre Rechte gegenüber dem Kontrahenten und werden von ihren Verpflichtungen ihm gegenüber befreit, falls die zu gründende Gesellschaft aufgrund von Art. 645 Abs. 2 OR in ihre Rechtsstellung eintritt. Wer aus dem vorgesellschaftlichen Verhältnis berechtigt und verpflichtet ist, entscheidet sich nach Massgabe des effektiven Handelns oder der - in der Regel gesellschaftsrechtlichen - Vertretungswirkung von Dritthandlungen. Gegenüber der zu gründenden Aktiengesellschaft stehen die Handelnden nach wohl zutreffender, hier aber nicht zu erörternden Auffassung in der Rechtsstellung eines Geschäftsführers ohne Auftrag (FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 411 Rz. 36; GUTZWILLER, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 838 OR; BÄR, a.a.O., S. 94; differenziert SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 26 zu Art. 645 OR).
e) Die Handelnden haben nach Art. 645 Abs. 1 OR nur für die Erfüllung, nicht auch für die Gültigkeit des mit einem Dritten abgeschlossenen Rechtsgeschäfts einzustehen (SIEGWART, ZürcherBGE 123 III 24 (29) BGE 123 III 24 (30)Kommentar, N. 12 zu Art. 645 OR; FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 407 Rz. 18; TRÖSCH, a.a.O., S. 60 f.). Das bedeutet nach der dargelegten Auffassung zur Rechtsstellung der Handelnden, dass sie aus dem Rechtsgeschäft nur und insoweit verpflichtet werden, als dieses ihnen gegenüber gültig begründet worden ist. Geht es um Bürgschaften, werden die Handelnden als Bürgen bloss verpflichtet, wenn die für sie geltenden Formvorschriften erfüllt sind. Bürgschaften natürlicher Personen aber bedürfen, sofern der Haftungsbetrag - wie im vorliegenden Fall - 2'000 Franken übersteigt, der öffentlichen Beurkundung (Art. 493 Abs. 2 OR). Nach den Feststellungen der Vorinstanz blieb diese Form in den beiden zur Beurteilung stehenden Verträgen unbeachtet. Damit entfällt mangels formgenüglicher Verpflichtung eine Haftung der Beklagten.
 
Erwägung 3
 
3.- Dieses Ergebnis rechtfertigt sich teleologisch namentlich auch mit Blick auf die ausgeprägte Schutzfunktion der Bürgschaftsform, welche umfassend ausgestaltet ist. Sie erfasst - im Gegensatz zum allgemeinen Vollmachtsrecht - auch die Vollmacht zum Abschluss eines Bürgschaftsvertrags (Art. 493 Abs. 6 OR; BGE 99 II 39 E. 1; GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 47 f. zu Art. 493 OR), die Umwandlung einer einfachen in eine Solidarbürgschaft (Art. 493 Abs. 5 OR) sowie die Nach- und Mitbürgschaft, selbst wenn diese in der Form des nachträglichen Beitritts erfolgt (vgl. GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 493 OR und N. 3 zu Art. 497 OR). Eine natürliche Person soll daher nach dem Willen des Gesetzgebers als Bürgin (über 2'000 Franken) nur in Anspruch genommen werden können, wenn sie sich dazu unmittelbar oder mittelbar in einer öffentlichen Urkunde verpflichtet hat. Daraus ergibt sich auch, dass ein im allgemeinen formfrei gültiger solidarischer Schuldbeitritt (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Auflage, Band II, Rz. 3758) zu einem formbedürftigen Bürgschaftsverhältnis als Mitbürgschaft der Form des Grundgeschäfts bedarf (vgl. BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 587) und dass der Garantievertrag zu einer Bürgschaft seinerseits nur in der Form der Bürgschaft gültig ist (vgl. Art. 493 Abs. 6 OR). Art. 645 Abs. 1 OR enthält dazu keine Ausnahme. Der für die zu gründende Gesellschaft Handelnde haftet demnach auch nach den massgebenden Wertungen des Gesetzes nur dann als Bürge, wenn er sich formgenüglich als solcher verpflichtet hat.
Daran ändert nichts, dass die organschaftliche Vertretungsmacht, auf der letztlich auch Art. 645 Abs. 1 OR gründet, keiner formgebundenenBGE 123 III 24 (30) BGE 123 III 24 (31)Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft bedarf (GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 50 zu Art. 493 OR). Als Bürgin wird diesfalls die juristische Person und nicht das Organ verpflichtet. Soll dieses persönlich mithaften, muss seine Verpflichtung in der gesetzlichen Form erfolgen.BGE 123 III 24 (31)